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【编者按】

《法官量刑的思路和律师辩护的策略》一文，是我多年刑事审判经验，尤其是参与量刑规范化改革工作的总结。由于这篇文章是我下海创业并接触众多律师、当事人后写的，加入了当事人一方的视角，应该会更加客观一点。虽然是几年前写的，但一点都没有过时，所以在今日头条的“法治应生”重发。

【正文】

法官量刑的思路和律师辩护的策略

文 | 黄应生

律师辩护，就是沟通，跟当事人沟通，跟检察官沟通，跟法官沟通，跟大家都沟通好了，辩护就有效果。辩护艺术，其实就是沟通艺术。在量刑辩护中，律师最重要的，就是跟法官沟通，沟通要有成效，就应当知道对方是怎么想的，知己知彼才能百战不殆嘛。如果律师不研究法官是怎么想的，法官可能也不在乎律师是怎么说的。因此，了解法官是怎么量刑的，而后对症下药，采取有针对性的辩护策略，说到法官的心坎里，赢得法官的理解、同情和尊重，就能取得事半功倍的辩护效果。

前言

法官是怎么量刑的，其实是一个人的内心活动，是说不清道不明的。也有人说，量刑是一门经验和智慧的艺术，说是说不清楚的，只能悟。因此，法官一般不愿意告诉别人，也很难清楚地说明他自己是如何量刑的。但今天，我还是想聊聊这个话题。因为，我对量刑问题持续关注了20多年。我当法官23年，其中有12年是直接在刑庭办案，另外的11年是在研究室,虽没有直接办案，但参与研究讨论了大量的重大疑难复杂案件。而且，我2006年到北京工作后，其中一项任务就是量刑规范化改革，参与了量刑规范化改革方案、政策文件的起草。可以说，以前的20多年，我每天都在琢磨量刑。

在正式开讲之前，先对量刑规范化的大背景和小趋势作个交待。

首先，量刑规范化的大背景。为什么要搞量刑规范化改革？因为大家都关注量刑了，纷纷指责量刑不公正、不平衡。一个普通刑事案件，量刑过轻或者过重，都难以让当事人接受，也可能成为媒体炒作的焦点，成为广泛关注的法制公开课。这在我刚开始办案的90年代，是难以想象的事情。那时候，较少人关注量刑，法官的权威较高，而且量刑是法官独享的权力，任何人都不能瓜分法官的量刑权力，甚至，别人也很少评价、质疑法官量刑的结果，不要说多判几年，就是多判几个死刑，基本没人关注。但进入新世纪以后，尤其是互联网和自媒体普及以后，情况逐渐变了，大家可以对法官的量刑评头论足，甚至攻击谩骂了。这时出现一个很有意思的现象：法官似乎越来越说不清量刑，在其他人看来就是法官越来越不懂量刑了，而其他人却似乎越来越自信，甚至纷纷想指导法官量刑。为什么发生这种变化，我想最主要的原因有两个：一个是人权意识觉醒，二是司法权威弱化。人权意识觉醒后，人们更加注重自己的权利保障，被告人越来越要求公正审判，不仅要求定罪准确，还要求量刑适当。以前多判个一两年，没有人计较，甚至在缺衣少食的物质匮乏年代，有的人认为坐牢也不赖，起码有饭吃，在外面可能就饿死了。现在是个好时代，有吃有喝、自由自在，谁还愿意呆在牢里？不要说多判几年，就是多判几个月都不行。按理讲，人权意识觉醒了，司法权威就要强化，这样才能保障人权。但实际情况恰恰相反，随着经济发展、利益分化、价值多元、信息公开、管制放松，公权力机关的权威逐步消解，官员的权威逐步消解，相应地，司法的权威、法官的权威也不断弱化。以前法院怎么判都认为是对的，当事人及其家属即使有意见，也不太敢提，更不敢闹。而现在，还有多少人怕法官、还有多少人真正从内心尊重法官？人们越来越不信任、尊重法官，动不动就质疑、批评法官，认为量刑不公，要求法官给个说法，详细说明量刑的理由。而量刑恰恰又是说不清道不明的，甚至有些理由恰恰就是不能说的。可见现在的法官量刑多么难，压力山大啊!

其次，量刑规范化改革的小趋势。量刑规范化改革的主要目的是想统一法官的量刑思路和步骤，确定各个量刑情节的调节比例，以解决量刑不公正、不平衡问题。但是，量刑不公正、不平衡真是一个问题吗？有人就认为，量刑统一、量刑均衡等等，都是伪命题。因此，量刑规范化改革进行了十余年，推进得非常缓慢、难度很大。即使很难，量刑规范化改革还是会继续推进的，我估计，还会再推个一二十年，之后，就不会也不能再搞这样的量刑规范化了。因为，凡事不能过头，否则容易走到极端，量刑统一化、量刑标准化也不能过度，一旦过度了，就会出问题，就要开始纠偏，就要大力提倡刑罚个别化了。这就是刑法现代化的必然路径。当然，一二十年后，可能还有量刑规范化，相关意见也不一定废止，但它的强制性、约束力肯定不如现在，至多只是个参考，就像美国的量刑指南一样。虽然我明知量刑规范化改革的困难很大，又注定是短命的，但我仍然投身于这场改革之中，最重要的理由是，这场改革是现实的需要，是能够帮助法官、帮助当事人的，是能够解决当前面临的急迫问题的。比如，量刑指导意见中，从宽的情节列的比较全，从宽的幅度比较大，就是想解决法官不敢依法从宽的问题。既解除了法官的压力，又让被告人得到了公正的量刑。

言归正传，法官的量刑思路是什么，量刑指导意见中已经有了规定，最基本的就是两步，先根据犯罪事实确定基准刑，再根据量刑情节对基准刑进行调节，得出宣告刑。当然，如果具体细分，还可以分三步、四步甚至五步。这些都不说了，因为今天不是讲量刑规范化。我今天讲的重点是，法官量刑时究竟会考虑哪些因素？除了常见因素，还有哪些不为公众熟知的因素？根据我个人的办案经验，归纳了十点，概括为三个方面，即罪的因素(犯罪事实)，人的因素(被告人)和其他因素(社会原因等)。同时这十点内容，也是律师进行有效的、专业的量刑辩护的思路和方向，是赢得法官理解、同情和尊重的重要途径和方法。

一、犯罪事实因素

量刑当然要 “以事实为根据，以法律为准绳” ，这是显而易见的。但法官量刑时往往还会考虑下列三个因素：

第一，定罪事实

所谓定罪事实，是指确定罪名及其法定刑的事实，在确定罪名和法定刑时已经用过的事实，在量刑时就不能再考虑了，这是理论上公认的不重复评价原则。比如，砍人一刀，造成重伤，就构成故意伤害罪，应在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度内量刑。砍人一刀、致人重伤这个事实，定罪时使用了，量刑时就不再考虑。但有两个例外：

一是有些事实，既在定罪时作了考虑，又在量刑时予以考虑。比如，“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照《解释》第一条规定标准的百分之五十确定：（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的。类似的规定还有不少。有意见提出，一方面降低入罪数额门槛，另一方面又按照累犯从重处罚，有双重从重、重复评价之嫌。这意见是对的。但解释的规定也不是完全没有道理。这是在法律规定的框架内，对盗窃“数额较大”的具体认定标准所作的解释。故对根据本条已构成盗窃罪的行为人，如同时符合累犯成立条件的，依法认定为累犯，似不存在双重从重问题。当然，由于已将累犯作为定罪情节考虑，体现了对累犯从严惩处的立法精神，因此，在具体量刑时，要掌握好从重处罚的幅度，不宜增加过多的刑罚量，以免造成实质上的不公。这种情况，在敲诈勒索罪、受贿罪等司法解释中都有明确规定。法官根据司法解释规定，不得已要作出重复评价，律师要求法官不认定累犯是没有用的，但如果提出不要从重处罚，以实质上遵循不重复评价原则的意见，法官还是乐于接受的。

二是有些事实，证据有些瑕疵、程序有些问题、定性有些争议，虽然认定了，但会在量刑时予以考虑、综合平衡。比如定抢劫罪还是抢夺罪，争议很大，各有道理。如果认定为重罪抢劫罪，量刑时就会从轻；认定为轻罪抢夺罪，量刑时可能就会适当从重。总之，有经验的法官，对案件的定罪量刑一定会进行总体上的平衡和把握，以实现罪刑相当、案结事了这个最高的价值追求。在定罪上作了让步的，量刑上就不会作过多让步；反之亦然，在定罪上体现了从重的，量刑上就会从宽，从而实现这样的目的：不管如何定性，不管如何适用法律，最终量刑结果基本相同。甚至充满经验和智慧的老法官，会根据全案事实证据和个人经验智慧，先估摸出被告人应当处刑多少，而后以刑定罪，根据估摸的量刑结果寻找和认定量刑情节。这就是为什么，同样的情形，由于刑罚的不同，有些认定了自首、从犯，而有些就没有认定。这就提醒我们，量刑辩护也学会整体思维、全局思维，要灵活机动，学会在总体上平衡和把握。对于法官采信一些有瑕疵的证据，不要态度过于激烈，要学会妥协，转而在量刑上争取从宽处罚。

第二，定罪事实以外的犯罪事实

犯罪事实包含了定罪事实和量刑事实。定罪事实以外的犯罪事实，是重要的量刑情节。根据量刑规范化规定，根据定罪事实确定量刑起点，而后在量刑起点的基础上根据其他犯罪事实增加刑罚量。比如，杀死两个人的案件中，杀死一个人就已经构成了故意杀人罪，那么杀死另外一个人的情节就会作为量刑情节考虑。如果只有一般立功情节，一般是不足以抵消死刑的。此时，不能因为被告人有了立功这个法定从宽情节，就以为万事大吉，可以保命了。而是还应当认真寻找，甚至积极创造其他从宽量刑情节，比如当庭认罪、赔偿损失、取得被害人家属谅解等等。

第三，判决未认定的“犯罪事实”

未认定的所谓犯罪事实，还能影响量刑？这不是笑话!当法官根据卷宗记载或者案件审判情况，了解到被告人还有其他犯罪，只是由于证据原因不能认定，甚至也没有起诉的，这些事实常常会有意无意地影响法官的量刑。尤其是在法官会议、审判长会议、审委会等内部讨论时，参会人员往往比较关注这些事实。比如，认定被告人贩卖毒品海洛因100克，但多个下家供述还曾多次向他购买毒品海洛因总计3000克，但因被告人拒不供认，毒品也没有查获，所以认定不了。而法官根据种种蛛丝马迹，认为多个下家的供述是可信的，只是因为被告人狡猾而无法认定，那么在量刑时就会有意无意对他从重处罚。假如这些事实作为需要说明的情况写到报告里，那么就会特别吸引参会人员的眼球，促使他们支持较重的处罚意见。为什么会出现这种情况？我想可能法官毕竟代表公权力，承担打击犯罪、维护稳定的职责，想除恶务尽，有时难免角色定位不准、地位不够中立。而且，有一种现象，离被告人越疏、离法庭越远，就越是赞同对被告人从重处罚。所以，遇有类似情况，一定要让被告人在法庭上如实供述，不要轻易翻供，否则，如果认罪态度不好，给法官留下不好的印象，就更可能产生联想、强化预断，认为被告人确实还干了其他坏事，从而内心变狠，对被告人从重处罚。

二、被告人因素

主要指被告人犯罪的主观恶性、人身危险性，以及犯罪后是否认罪悔罪，得出被告人是否值得理解、同情、原谅、宽恕的结论，这是法官量刑时的重要考量因素。法官也是凡夫俗子，具有同情心、同理心，如果法官认为被告人值得同情原谅，他就会积极主动地对其从宽处罚。

第一，被告人犯罪的动机、目的和起因

虽然被告人的犯罪动机、目的和起因，法律、司法解释没有将其规定为量刑情节，但是法官在量刑时，一般都会酌情考虑。因此，必须深入挖掘被告人犯罪的动机、目的和起因，把社会因素、制度因素、政策因素、家庭因素、对方过错等因素统统整理出来，证明被告人不是那么坏，而是有太多的不得已，虽然犯罪了，但情有可原，打好感情牌。犯罪是社会现象，有时候可归责于被告人的因素不多，换谁在那个特定情况下都可能犯罪。理论上有个“期待可能性”理论，其本质是“法律不强人所难”。如果能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施违法行为，不能期待其实施合法行为，行为人就不负刑事责任。我国法律虽然还没有完全引入这个理论，不能作无罪宣告，但作为具有同理心的法官，他也会自觉不自觉地将自己代入同样的境遇和情景，如果他也避免不了犯罪，他就会想方设法对被告人从宽处罚。

第二，被告人犯罪后的认罪悔罪表现

一是认罪表现。主要指被告人是否承认犯罪、认识错误，并勇于承担责任，从而得出是否容易改造、是否可能再犯的结论。如果被告人不认罪悔罪，继续为非作歹的可能较大，法官就不敢对其从宽处罚。因此，在审判阶段不要轻易翻供。尤其是审查起诉阶段供认了的，在审判阶段不要轻易翻供。因为即使在侦查阶段遭受了诱供逼供，在审查起诉阶段，因为已经换了办案机关、办案人员，公诉人一般不会再对被告人诱供逼供。如果在检察院阶段如实供述，到了法院阶段才翻供，法官就会认为你不老实，想欺骗法官，给审判增加负担，既然你给我增加负担，我就给你增加刑罚。还有，在一审阶段供认了的，在二审阶段就不要翻供了，否则，肯定会给法官留下认罪态度不好的印象。如果确实有冤情，在侦查阶段就要开始“翻供”，如实说明情况，现在检察院审查批捕时原则上都要会见犯罪嫌疑人了，此时就要“翻供”，至迟也要在审查起诉阶段“翻供”。提出排除非法证据的申请，也要及时提出，至迟要在审查起诉阶段提出。当然，如果以前都没有请律师，律师在审判阶段才介入的，在审判阶段翻供也要谨慎，除非有较充足的证据、较可信的理由。否则，如果是无端揣测、无理狡辩，律师给审判增加负担，法官也可能给被告人增加刑罚。

二是悔罪表现。主要指被告人是否立功赎罪、赔偿损失、减轻危害，让法官放心地对他从宽处罚。案发以后，如果有被害人的，被告人及其家属最重要的工作，就是及时退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉，取得被害方的谅解、和解。因为被害方与被告方是一对矛盾，互相死掐着对方，并且以怀疑的眼光审视法官：你胆敢偏袒对方，我就告发你、搞倒你！现在法官办案，基本上都谨小慎微、如临深渊、如履薄冰，都不敢轻易惹当事人及其家属。如果被告人没有把被害方搞定，法官就不敢大胆地对被告人从宽处罚。尤其是现在自媒体这么发达，法官量刑时不得不越来越多地考虑被害方的感受，否则吃不了兜着走。我估计，这种现象只有等《被害人救助法》出台以后，才能有所缓解。一些法治比较完善的国家，建立了刑事被害人国家补偿制度，民间的救助也比较多。被害人的损失先由国家补偿，国家再向被告人追偿。被害人及时得到补偿、抚慰后，就可能不会那么强烈地要求严惩被告人了，法官办案的压力就小了。因此，律师应当及时帮助被告人及其家属做好与被害方的调解和解工作。被告人如果将仅有的钱用于请托关系、聘请名律，而不是用于赔偿被害人、取得被害人的谅解，效果有可能适得其反。因此，聪明的律师往往会在法官面前渲染他是如何努力帮助调解、化解矛盾，甚至垫钱赔偿被害人，少收甚至不收辩护费等情况，以帮助减轻法官的办案压力。法官一感动，可能就会手下留情。

第三，被告人的一贯表现及其现实困境

人生路漫漫，谁不错几步。错了就改正，容易被宽恕。一是如果是初犯、偶犯，如果是激情犯、过激犯，且犯罪后有认罪、悔罪表现，都是从宽处罚的理由。不要泛泛举证，仅举出被告人一贯表现好的村委会、居委会证明是不够的，应当辅以证人证言，举举例子、讲讲故事，说明其真诚、善良、美好的一面。二是如果个人有病痛、家庭有困难等等，都可以罗列出来，赢得同情。特别是争取缓刑的案件，一定要注重打好感情牌。

三、其他因素

现在法官办案的压力很大、责任很重，既要考虑法律效果又要考虑政治效果、社会效果，因此量刑时要考虑的因素越来越多：除了案件因素，还有案外因素；除了合法，还要合情合理；不但要案结，还要事了；不但要经得起法律的检验，还要经得起历史的检验；不但要关注各方利益，还要注意自身安全，等等。

第一，犯罪的社会根源、时代背景以及法律制度变迁等因素

有些犯罪由于社会发展、时代变迁，人们更加理性、宽容，社会危害性已经变小了，律师一定要揭示出来。对于社会危害性变小，但因法律滞后，司法解释、规范性文件规定的定罪量刑标准尚未调整的情形，负责任、有勇气地法官一般不会机械适用已经严重滞后的解释和文件，会按照立法精神和内心良知，对个案作出符合时代潮流、人民普遍认同的判决。这就是大伽律师一贯倡导的“大辩护”理念。要分析案件所处的大环境和小生态，要探究案件背后的原因，要跳出案件看案件，跳出法律条文看辩护。如我本世纪初在地方法院主审的一件走私案，走私偷逃税额7000多万，由于律师辩护很成功，让听众普遍认为，在当时的历史条件下，在当时的政策环境下，在当时的认知水平下，五位被告人本想打政策的擦边球，为地方政府立功，多年来当地海关也确实对销售特区自用货物行为不管不问，偶尔查到也只是罚款而已。没想到中央专案组一来，严格执行国家法律，原来的地方土政策作废，他们构成走私普通货物罪，而且数额特别巨大、情节特别严重。听众都非常同情五个被告人，认为不管是谁，在那个岗位上都可能犯此错误。因此，我们想方设法对他们从宽处罚，没有情节创设情节。为此，经上级法院同意后，首次认定单位的自查自纠行为也构成自首，五名被告人没有逃避侦查，大胆认定他们属于特殊自首，最终结果是对五个被告人都宣告了缓刑，取得了很好的效果。还有快播公司传播淫秽物品牟利案。根据司法解释规定，应认定情节特别严重，在十年以上量刑。但最后根据案件情况，海淀法院只认定情节严重，在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑，也获得一致好评。这些判例，辩护律师都要注重了解、收集，必要时为法官提供知识、信心方面的支持和帮助。

第二，民意和舆论的因素

现在司法和民意、司法和舆论的关系很微妙。在强大的民意面前，司法的反应总是缓慢的，而法官往往在舆论喧嚣的时候保持沉默，从而沦为弱者。总体上，法官是不喜欢舆论炒作的，不会主动将案情透露给媒体。但有时，法官又想了解民意、预测舆情，希望通过舆论了解民意，甚至希望舆论关注为公正审判扫清道路。我曾经碰到一个案件，被害方是农村恶势力，欺行霸市、强迫交易，被告人奋起反抗，致三人死亡，由于被害方家属非常强势，是全国人大代表，一定要判被告人死刑，否则就投法院反对票。一、二审判死刑，我是复核审承办人，案件发回重审，并明确提出被害方有过错，不能判处死刑立即执行。但是，一、二审在被害方强大的压力面前，原封不动判处死刑，又报请复核。当然，这个案件最后还是没有核准死刑。当时，我就想，假如被告人请了律师，将这个案件向媒体披露，引起舆论关注，被害方就不敢再对法院施压了。实践证明，在目前这样的特定历史阶段，通过舆论监督，是可以帮助法官排除干扰、督促法官作出公正合理裁判的。如广东许霆盗窃案、天津摆摊大妈非法持有枪支案等。当然，律师披露的事实一定要客观，否则舆情反转，就将自食其果。

第三，法官自身安危的因素

近几年，法官因为办案，遭受报复致伤致死的案例已经好多起了，而遭受诅咒、唾骂和威胁，应付没完没了的上访、闹访更是家常便饭。比如，6月6日，云南省大姚县的一个刑事法官，被刚刚刑满释放的人杀害了。所以，现在的法官，为了案结事了、图个清静，更为了自身及家庭安危计，法官在趋利避害的本能驱使下，再也不敢偏听偏信、随意量刑，更不敢罔顾事实、胡乱判案了。法官开始注意倾听，并且可能主动询问当事人及其辩护人的意见，只要有理有据、合情合法，就会尽可能采纳。法官也想在全面听取各方意见、平衡各方利益后，尽己所能，努力做出各方都接受的判决。因此，务必引导当事人及其家属充分陈述理由、适度表明决心，明确表达将通过各种合法方式追求公正裁判的信心和决心。当事人及律师一定不能对法官说威胁、恐吓的话。要多体谅法官的难处。如果法官确实违法办案，也不要报复法官及其家属，可以向法院或者有关部门反映、举报。

第四，公正和效率衡量的因素

在新一轮司法改革的背景下，办案法官的数量减少了，而案件数量却增加了，案多人少的矛盾进一步加剧，要公正还是要效率的矛盾也进一步加剧。经济学里有一个结论，凡是理性的人都是经济人。那么，法官作为一个理性的法律人，同时也是一个经济人。他在处理公正和效率的关系时，一定会自觉不自觉的做出这样的反应：谁为法官减轻了负担，帮助法官提高了效率，法官就将公正的天平偏向他，就给他相应的奖赏和好处。其实，自首、立功、坦白，认罪、悔罪，简易程序、速裁程序、认罪认罚程序等等，为什么可以从宽处罚，就是因为提高了效率、节省了成本。法官这么做是完全合理合法的。律师认清这一点非常重要，所有没有一定的无罪把握时不要轻易做无罪辩护，不要轻易死瞌程序，不要随意拖延诉讼，不要轻易跟法官对抗，尽可能理解法官、配合法官、支持法官，只有取得了法官的理解、同情和尊重，法官才能尽他所能为当事人争取最大利益。我曾遇到一些案件，被告人及其律师一心一意作无罪辩护，忽视了罪轻证据的收集，导致部分被告人没有得到应有的从宽处罚，实在可惜。

总结

一是法官总想快点结案。法官具有同理心、同情心，应遵循互利原则：只要你帮助法官节省了成本、提高了效率、查明了事实，取得了法官的理解、同情和尊重，法官就会尽力为你争取最大利益。所以，请配合法官。

二是法官追求案结事了。法官量刑时会总体上把握全案，综合考虑各种情节，平衡各方利益后，做出罪刑相当的判决，不想惹事。所以，请相信法官!

三是法官也是趋利避害的，会将个人安危放在首位。搞定被害人永远比搞定法官重要。只要被害人紧紧盯着法官，法官就难以放心对被告人从宽处罚。所以，请理解法官。

四是个别法官有点欺软怕硬、不够负责任，必要的时候，也可以对法官适度施加一点压力，督促其不得不更加负责、公正办案。所以，请监督法官。

我对法官量刑的思路作了疏理，从律师辩护的策略提了建议，不妥之处，请批评指正。

（原载于2021年2月27日“法治应生”微信公众号）