时间：2023-05-22 02:46:01来源：法律常识
最近办理几宗刑事案件，我一直坚持属于行政违法甚至严重的行政违法，但只要法律没有明文规定“构成刑事犯罪的”如何如何，则行政违法行为不能升格为刑事犯罪行为。即使该行政行为极为严重，也必须有法律明文规定才可能构成犯罪。行政违法“量的积累”，不能脱离法律规定自行“质的飞跃”。
《中华人民共和国刑法》第三条规定“律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，这说明只有法律才能规定何为犯罪行为、如何定罪处刑。
行政违法与刑事犯罪之间存在着三种关系。第一种关系是行政违法与刑事犯罪无关，最常见的就是卖淫嫖娼。无论多少次卖淫嫖娼，都只构成行政违法不构成刑事犯罪；第二种是严重的行政违法会升格为刑事犯罪，例如组织或容留他人卖淫的，多人或多次则从行政违法升格为刑事犯罪；第三种是刑事犯罪与行政违法无关，例如抢劫、强奸、贩毒等行为，只要有该行为就构成犯罪，没有从行政违法到刑事犯罪的“过度”。
对于第一种行为，严格遵守“罪刑法定原则”，可以将一些地方土政策认定的犯罪行为否定掉，例如最近一些地方政府用一纸告示就把驾驶无牌摩托车的行为定性为刑事犯罪，显然忽视了他们没有这项权限。按照《中华人民共和国立法法》第八条的规定，只有法律才能规定“犯罪和刑罚”、“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”，地方政府最多只能设置罚款，不能限制人身自由，更不能规定何为犯罪。一些政府用自己的土政策设立犯罪，这个不要说行政诉讼可能不支持，刑事犯罪必然不支持。
对于第二种，需要有明确的法律依据“情节严重的”如何构成犯罪，这依旧是“罪刑法定原则”的延续。如果没有明确的情节严重行为，则律师完全可以主张该行为属于行政违法而不是刑事犯罪。我曾在深圳代理了吴某冒充警察招摇撞骗案件，我提出吴某没有“招摇”行为，没有“撞骗”行为，只是私下里为了证明自己有能耐而向受害人出示了伪造的警官证，显然不构成招摇撞骗罪。此外，即使吴某有招摇撞骗行为，也仅仅属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十一条调整的范围，没有任何严重情节，不构成犯罪。法院接受了我不构成招摇撞骗罪的意见，却以“伪造国家机关印章罪”判处七个月有期徒刑，“实报实销”结案。其实我认为吴某最多构成伪造国家机关印章的治安违法而不是刑事犯罪，但家属表示满意不愿意上诉，我也就只好表示满意。
对于第三种，律师只能做无罪辩护或者“认罪认罚”，毕竟这种犯罪没有“门槛”，例如无法拿出第二种案件的辩护模式。抢劫罪可以把辩护焦点放在“抢”（当场使用暴力或以暴力相威胁）与“劫”（非法拿走他人财物），强奸罪可以把辩护焦点放在“强”（违背女方意愿）与“奸”（发生不正当性关系），贩毒罪把辩护焦点放在“贩”（以营利为目的的买卖行为）与“毒”（经鉴定属于国家列入管控名单的毒品），还要求“主客观相统一”即行为人主观明知。
行政违法，不等于刑事犯罪。当且仅当法律明确规定严重的行政违法行为属于刑事犯罪时，行政违法才能升格为刑事犯罪。此时律师需要在关注的是从行政违法到刑事犯罪的“门槛”，有效查明是否达到法定入罪要求。
余安平，湖北省英山县人。2001年毕业于华中师范大学，后长期任教于湖北黄冈中学。2008年辞去公职加盟广东卓凡律师事务所，2009年开始在广东卓凡律师事务所执业，2013年参与发起成立广东卓凡律师事务所刑事部，2014年参与创建广东卓凡（仲恺）律师事务所，同年获广东省青年律师演讲活动总评审一等奖。2015年获惠州市律师技能大赛法律援助类第一名，2016年担任广东省律师学院讲师团刑事讲师、惠州市律师协会刑事法律专业委员会副秘书长，2017年担任广东省律师协会刑事法律专业委员会委员、惠州市律师协会刑事法律专业委员会副主任、惠州市“七五”普法讲师团讲师，2018年被惠州市委政法委聘为惠州市重大决策社会风险评估咨询专家库专家，还被聘为睿信毒品犯罪辩护研究院专家委员。2019年被惠州市律师协会评为“（委员会）优秀主任”，2020年被聘为华南师范大学律师学院导师，并加入惠州市作家协会。2021年获评惠州仲恺高新区“最美村（社区）法律顾问”。
余安平律师积累了大量不批捕、不起诉、撤回起诉、免于刑事处罚、无罪辩护成功案例，提倡从犯罪构成要件入手组织技术辩护，认为无罪辩护的应该注重“庭前拦截”。办案之余，余律师参与编写了《惠民一家的法律生活》（海南出版社）、《软法之治的乡土实践》（中国出版集团）、《经济犯罪有效辩护实务经验谈》（知识产权出版社）等著作，单独出版了《三十而律》（光明日报出版社）、《烟雨三国》（四川文艺出版社）等著作。
