时间：2023-05-22 06:11:03来源：法律常识
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编者按
2018年12月19日，“武汉摸狗案”二审认定哥哥杨建平正当防卫，无罪释放；弟弟杨建伟防卫过当，构成故意伤害罪，判处有期徒刑4年。此案是在没有受到舆论影响下法院对正当防卫制度的主动适用。正当防卫概念被越来越多的公众所接受，但此制度在司法实践中的适用却存在着诸多困境。如何适用才能保证不枉不纵，客观量刑呢？
大家好，我是湖北立丰律师事务所汪群，很高兴来到智善夜聊这个平台与大家聊一聊正当防卫。
这是一个老话题了，司法实践当中也有许多比较有名的案例，今天和大家一起沟通交流一下我的个人体会，我将结合系列案件做一个分享。下图是我对有名的正当防卫案例所做的一个整理，昆明银先生见义勇为案和昆山于海明正当防卫案都是今年发生的。
甘肃孙明亮故意伤害案发生在1984年6月，案件的判决是在1985年做出的。被告人孙明亮同其好友蒋小平在看电影途中，偶遇郭鹏祥等三人纠缠两名少女，遂上前制止并发生争执。在郭鹏祥纠集多人报复孙明亮的过程中被孙明亮刺死，该案一审认定孙明亮犯故意伤害罪，处有期徒刑15年。二审认定为防卫过当，判处两年有期徒刑，缓期三年执行。该案在1985年第二期最高院公报发布，对如何认定相互斗殴和正当防卫、防卫过当起到了重要作用。这是有关正当防卫的第一个案件，也是唤醒我国正当防卫制度的一个里程碑。
第二起案件是我们比较熟悉的邓玉娇故意伤害案，是由立丰的汪少鹏主任与当时宜昌市律师协会会长刘钢共同办理的。洗浴中心的服务员邓玉娇被当地招商引资的两位主任邓贵大、黄德智要求提供色情服务。在邓玉娇拒绝后，对其纠缠、辱骂并强迫其提供服务。邓在慌乱之中拿起水果刀不慎刺中邓贵大心脏，致其死亡。此案受到了全国的关注，在舆论的炒作之下，辩护人做了正当防卫的无罪辩护。判决结果认定邓玉娇防卫过当，免于刑事处罚。这个案件是正当防卫案件当中唯一没有上诉的案件。也就是说，无论是社会影响，还是法律效果都还是不错的。
山东于欢案发生在2017年，大家对案情都比较熟悉。一审之后，于欢被判处无期徒刑，二审过后认定为防卫过当，判处有期徒刑5年。针对此案，最高人民法院副院长沈德咏大法官在撰文中对如何适用正当防卫制度提了六点：第一个是准确把握正当防卫制度的立法精神；第二点是有效激活正当防卫制度的适用；第三点，根据常理常情考量正当防卫制度的司法适用；第四点，统筹兼顾正当防卫司法制裁的法律效果与社会效果；第五点，统一正当防卫制度的法律适用标准；第六点，营造正当防卫制度正确适用的良好外部环境。该文以及这六个具体的观点对实践中正当防卫的认定起了很好的指示作用。
2018年3月在昆明五华区人民检察院对银先生作出不起诉的一个案件。针对此案，我写了一篇文章，《对见义勇为者不起诉点赞——兼谈昆明五华区人民检察院对银先生不起诉案件中的法律事实和法律适用》。我认为银先生的行为具有正当防卫的性质，是银先生制止不法侵害、针对偷车者的报复行为而采取的一个疏忽过失行为。在该过程中过失行为系正当防卫，是见义勇为行为而引发的过失程度过轻、不明显。偷车者的死亡系死者本身的吸毒体质所造成的，情节较轻，加之有见义勇为和自首等因素，不予起诉。我对此案的处理是持肯定态度的，并认为不起诉的决定会起到风向标的作用，鼓励民众与暴力行为做斗争，主动运用法律武器捍卫自己的权益。
在2018年8月，江苏昆山发生的宝马男反杀案件在社会上引起了很高的反响。死者开好车、拿砍刀、有纹身，舆论几乎一边倒的支持骑车男。但是案件当中有一个细节，宝马男跑到车后，骑车男仍不依不饶地持刀追赶，此时不法伤害已经不存在，所以我个人认为他应该停止所谓的防卫行为。但视频显示骑车男并没有放弃，而是在情绪激动之后一路追杀，致使宝马男倒在花坛中，因失血过多而死亡。正当防卫的概念被社会上越来越多的人接受和运用，我个人认为在此案中有矫枉过正之嫌。
武汉摸狗案一审被认为故意伤害，哥哥和弟弟分别被判处11年、15年有期徒刑，并未认定有防卫情节。该案二审认为哥哥杨建平属于正当防卫，不负刑事责任，弟弟被判处4年。这个判决结果也充分展现了正当防卫制度的理念，不枉不纵，客观量刑，罚当其罪，也体现了刑法宽严相济，惩罚与教育相结合的原则。我认为实现了法律效果与社会效果的高度统一。
我今晚的分享就结束了，希望以后有机会与大家再次进行交流，谢谢大家！
大家晚上好。我是北京市京师（武汉）律师事务所赵海林律师。在此感谢智善提供这个平台，让我有机会和大家在一起分享这个话题。
我曾承办过几起故意伤害的案件，深度从正当防卫的角度进行辩护，但都没有被法院采纳，今天我从两个方面进行分享：第一部分从正当防卫的概念构成要件等进行介绍；第二部分从如何理解和适用正当防卫提出一些思考。
正当防卫通俗地讲，是指对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成一定限度损害的，属于正当防卫，不需要负刑事责任。正当防卫作为一项重要的法律制度，在近现代各国刑法中大多有专门规定，我国也不例外。但从司法实践来看，我国对正当防卫制度的适用仍十分保守，被告人所提出的正当防卫很少得到法院的认可。出现了不少将本属正当防卫的行为认定为防卫过当，甚至认定为故意伤害、故意杀人的现象。
昆山宝马案引起了全国的关注，案件未定性前，江苏检察官方微博转发了《一百起刑事案告诉你，正当防卫还得靠跑》。该文章以裁判文书网上公布的以正当防卫为案由的一百份二审刑事判决书为研究范本，统计表明仅有4份得到法院认可，20份被认定为防卫过当，76份被认定为故意伤害。在现行制度下，当别人拿着刀砍向你时，你并不能回击，最正确的姿势就是跑。这篇文章恰当其时地说明正当防卫要在中国得到认定有多么不容易。
产生这种情况的原因十分复杂，与人们的认识偏差有关，与立法过于抽象有关，与司法环境不够理想也有关。我国刑法对正当防卫制度的规定是在第20条，该条款认为正当防卫制度应当同时符合起因条件、时间条件、对象条件、限度条件与主观条件这五个条件。
这五个条件中的每一个又涉及了很多其他的问题，例如在起因条件中涉及的“不法侵害的性质和范围”如何具体把握？时间条件所涉及的“正在进行”如何认定？在限度条件所涉及的“没有超过必要限度”如何认定？这些问题具体到个案当中，常常出现了截然相反的观点或重大分歧，比如2004年长沙出租车司机撞死劫匪案；昆山宝马男被反杀案等。
我认为，当刑事案件需要在正当防卫、防卫过当、故意伤害甚至故意杀人之间进行选择时，严格依照法律认定为正当防卫并非易事。可能出现的结果是，只要打死人就是故意杀人，只要致人重伤就是故意伤害。这也使得原本在法律上并不复杂的案件，由于顾及方方面面的案外因素，难以严格依法裁判，甚至将本属正当防卫的案件认定为防卫过当，对认为特殊防卫宣告无罪的案件作出有罪判决。
让人欣慰的是，备受关注的“武汉摸狗案”于2018年12月19日二审宣判。武汉市中院在没有受到舆论影响的情况下，认定杨建平的行为是正当防卫，不负刑事责任，被认定为无罪。但这起案件从案发到二审宣判，先后经历了先后经历了一审重审及二审共开庭六次，表明正当防卫在中国有多么的不容易。
对于正当防卫制度，我有以下的思考：
第一，准确把握正当防卫制度立法精神。正当防卫源起于人类防卫的本能，是人类社会形成的共识。古今中外，正当防卫都是一项普世性的法律规定。对于我国现行刑法规定的正当防卫制度，一要认识到正当防卫是法律赋予公民的一项权利。二要认识到正当防卫是与违法犯罪作斗争的积极手段，有效激活正当防卫制度适用，实施正当防卫，不仅不具有危害，反而对社会有益。三要认识到对于防卫限度的判断，不仅要将法律规定了然于胸，还要充分考虑要考虑到常理常情。
我们无法用一个数学公式简单地对不法侵害人和正当防卫人的利益损害情况进行计算，从而得出是否适用正当防卫制度的结论。正当防卫制度的运用要从不法侵害的强度、轻重缓急、侵害方与防卫方的力量对比、现场形势等事实和情节的基础上进行整体考虑，做到具体问题具体分析。
第二，要设身处地地为防卫人考量。我们不能要求防卫人是一个冷静理性的旁观者。设身处地想一想，假如我是防卫人，我会如何处理？在陕西反杀案庭审过程中，被告人多次向法官提出这个问题，但法官均没有正面回答。
第三，统筹兼顾正当防卫司法裁判的法律效果与社会效果。司法的社会效果以法律效果为前提，要建立在司法公正裁判的基础之上。对于正当防卫制度，司法适用同样要坚持在法律效果优先的前提下，兼顾社会效果。正当防卫无论是对个人，还是对一个团体，抑或是对一个国家都十分重要。国家对于不法的侵害可以行使自卫权，人民对不法的侵害当然也可以行使正当防卫权，这种权利即是人的天性，也是法律赋予的。假如社会提倡面对不法侵害一跑了之，那么公众就会对社会的不公正麻木不仁，懦弱之风就会盛行。
第四，通过颁布司法解释，发布指导性案例等手段统一正当防卫制度的法律适用标准。在统一的标准形式上也可有所创新，比如采取指导意见加典型案例的形式就比较便捷适用。
第五，营造正当防卫制度适用的外部环境。公检法三机关各司其职，切实保护好政策法规制度的适用。对于根据法律规定确属正当防卫的案件，无论处在哪个阶段，都不能因死伤者家属施加压力而放弃原则。同时要坚持司法的群众路线，共同营造良好的社会氛围，对于社会高度关注的案件，及时向社会公布真相，保证公众知情权。案件审结后，要及时向社会公布相关裁判文书，引导公众理性认识，争取各界的理解和支持。
第六，创新司法公开方式。充分发挥案例这一法制宣传作用，达到以案释法的作用。对于重大敏感案件，既要组织专家学者进行论证研究，也要邀请各界人士参与庭审，发挥社会的监督作用。
在当前社会背景下鼓励正当防卫是必须的，但这并不意味着要走向滥用防卫权的极端。不法侵害人的生命权和健康权也应受到法律的保护，不能引导和助长公民在受到不法侵害时，不计后果地滥用防卫权。缺少任何一条正当防卫的条件，都不能被认定为正当防卫。
以上是我今天的分享，谢谢大家。
课堂答疑
问：治安违法案件中，正当防卫如何界定？
赵：严格来讲，界定是否属于正当防卫都要从事件起因、防卫时间、防卫对象、防卫限度、防卫人主观态度五个方面进行分析。治安违法案件，很容易演变为相互斗殴事件，除非发生紧迫性危及生命的情况，只要双方都有动手情节，如果造成某人轻伤以上伤情，就会以故意伤害罪追究行为人的刑事责任。
汪：这个问题本身有些问题，如果没有构成犯罪就不存在正当防卫这种说法。正当防卫的前提是对不法侵害可能构成犯罪。治安违法案件中不存在刑事责任，何谈正当防卫？
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整理 | 李童人
责编 | 戢伟娜
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