时间：2023-05-23 14:31:01来源：法律常识
整个刑诉法都围绕着证据这个核心在运行，大体上就是对证据的获得、防卫和攻击。可以说，刑事案件从侦查、审查起诉、审理、到辩护，每个环节都是对证据的寻找和考察。根据刑诉法的规定，公安机关作为侦查机关当然可以调查取证，检察机关、法院作为司法机关，也可以调查取证。那么，律师是否可以调查取证呢？答案是肯定的。但是，很多律师却不敢、不愿调查取证。究其原因，是对律师调查取证程序的误解。对这一正当程序，尚有许多问题需要厘清。
一、什么是律师调查取证
调查取证权是律师的一项基本诉讼权利，是指律师在承办刑事案件过程中，调取、收集、核实能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任等证据材料的权利。我国刑事诉讼法第四十三条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的 材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。
在我看来，律师调查取证有以下几个特点。
1、律师进行证据调查不具有法律强制性
公、检、法人员的调查取证以国家公权力为后盾，具有强制性。刑诉法第五十四条规定，人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。从规定可见，“有权”取证与律师的“可以”取证相比，被调查取证对象“应当”配合与律师的须经对方同意才能取证相比，有天壤之别。侦查人员拿着盖有公章的调查令，被调查的单位和个人就必须配合，否则会有不利后果。但是，律师的调查取证行为只是一种带有访问性质的活动，不具有强制性，甚至向被害人调查取证的，还需要取得法院或检察院的许可。因此，若得不到对方同意或许可，律师就无法顺利进行调查取证。同时，律师调查取证还可能存在风险，刑法第三百零六条规定的辩护人妨害作证罪，正像是悬挂在律师头上的一把达摩克利斯之剑，时刻束缚着律师调查取证的手脚。种种原因综合起来，导致了律师取证难的客观现象。
尽管如此，辩护律师的调查取证行为依然算是获得了授权，具有合法性。在规定的法律程序下，律师可以经过同意或许可向证人、被害人调查取证。被调查人若不同意，辩护律师依然可以向检察院、法院说明理由，请其收集、调取相关证据，或者申请法院通知证人出庭作证。
2、侦查阶段的取证权和相对性
侦查阶段辩护人还没有机会阅卷，但有没有调查取证权？在这点上，法律没有像审查起诉阶段、审判阶段那样明确规定。刑诉法第三十八条只规定了辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，申请变更强制措施，了解涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见等。
但从法律本意看，律师在侦查阶段是有取证权的。刑诉法第四十二条规定，辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。“收集”就是调查取证，“及时告知公安机关”就是指侦查阶段。
那么，侦查阶段律师进行调查取证是否就可以完全放开手脚呢？我觉得还是跟审查起诉、审判阶段不太一样的，不然法律不会这样遮遮掩掩。侦查阶段，立法机关、司法机关还是担心律师的调查取证会影响公安机关的正常侦查活动，造成侦查的干扰，所以并不鼓励律师的取证活动，但又不好直接否定律师的取证权，不然，律师从公司、家属那里拿到了无罪证据、不负刑事责任的证据，就不敢交给公安了，等着到法庭上再让他们尴尬了。可见，律师在侦查阶段的取证权是有的，但又是受局限的，有妨碍作证的法律风险的。最佳方法，是在发现了有利于嫌疑人的证据后，根据证据种类的不同，区别处理。对于证人证言等言辞证据，可以作为线索申请公安机关进行核实和取证(坏处是侦查人员取证时一旦有威胁引诱，可能证人证明的事实就发生变化了)；对于书证物证电子数据等证据，可以直接取证，包括聘请公证部门、鉴定机构、网络证据保存机构协助取证。
另外，公安机关的调查取证是“广撒网”，收集一切与定罪量刑有关的证据，包括对嫌疑人有利或不利的证据。与此不同，律师的刑事调查取证则偏重于对被告人有利证据的收集，这是因为，根据“维护当事人的合法权益”的法律职责与要求，律师进行证据调查时，必须着重收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的事实和理由，而不应当寻找和收集不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据；否则，就混淆了律师的抗辩职责，使得律师充当“第二公诉人”角色，无法维护当事人的权益和法律的正确实施。 在这个角度上，律师的专业性非常关键，高水平的专业素养可以避免错把对嫌疑人不利的证据当成有利证据进行收集并提交。
二、调查取证的证据种类
律师调查取证的对象，与诉讼法上的证据种类基本对应。
1. 物证书证
对于物证、书证等客观证据，除了委托人、当事人能直接提供的以外，需要其他部门、人员配合的，律师往往很难调取，而检法通常又不予支持。即使通过某些“关系”得到部分资料，如银行资料、税务资料、通话清单等，这些证据的来源合法性问题又会被质疑，难以成为刑事诉讼中有效的证据。解决办法只能是作为证据线索，不断地、强力地申请法庭予以有效取证。
2. 当事人陈述
当事人陈述是相对辩护律师而言的，对公检法而言则是供述。从广义上来说，当事人陈述也是律师调查取证的对象。在刑事案件中，辩护律师的每一次会见，实际上就是一次对当事人的调查取证行为。因此，律师在会见时要注意做好会见笔录，如实记录犯罪嫌疑人、被告人陈述内容，并请其对笔录内容签字确认，留作法庭举证之用。
3. 证人证言
刑诉法对辩护律师向证人取证问题作出了专门规定。律师经有关单位或个人同意，可以就案件相关问题向证人调查取证，也可以请证人出具书面证言。在如今刑事案件极少有证人出庭作证的情况下，律师直接向证人取证不失为一个重要的补充。取证时注意事项较多，下文将会谈到。
4. 现场勘查
律师可以根据被害人陈述、证人证言的矛盾性、虚假性，对案发地进行验证性的现场勘查。在哈尔滨一起涉恶案中，我们前往聚众斗殴行为的发生地，通过现场勘查发现，在证人所处的位置，根本不可能看到院外街上的情景，证明了证人证言的虚假。
律师还可以针对公安机关的现场勘验、检查、辨认笔录等，进行反驳性的自行勘查，从到达现场的时间、行程路线、现场真实情况等角度，证明公安机关的笔录不具有客观性。
5. 鉴定意见
与侦查机关一样，律师也可以聘请有关鉴定单位对于案件涉及的专业问题进行鉴定、反向鉴定，即便有关鉴定单位不以鉴定意见形式而是以论证意见等形式出具文书，也是对法庭有较大影响的。如果加上专家证人出庭，对意见书进行说明，并与控方鉴定人当场进行抗辩，效果更佳。一般情况下，应当由所在律师事务所与鉴定单位签订合同并进行书面委托，尤其应当避免由当事人家属自行委托，否则可能影响证据的证明力。
6. 视听资料
与案件有关的照片、视频等，都可以成为视听资料证据，也可以由律师进行收集。近年来，这一证据类型在刑事案件中得到生动、广泛的应用。例如，在云南一起黑社会案件中，几位律师亲自走上街头，随机采访涉案区域群众，就被告人的社会危害性进行了调查，所拍摄的连续、完整、不间断的视频被作为视听资料证据提交给法庭，并当庭播放，取得了良好的效果。
律师还可以针对公安机关的视听资料、检查、笔录等，进行反驳性的自行取证，从手机或电脑显示到达现场的时间、行程路线、现场真实情况等角度，证明公安机关的视听资料不具有客观性。
7. 电子数据
电子数据是信息时代的证据之王，在大多数案件中均有出现，如电子邮件、微信聊天和转账记录等。在越来越多的网络犯罪中，电子数据已成为案件的核心证据，并在提取、审查等方面有严格的程序性规定和技术性要求。律师在电子数据提取、区块链存证等方面大有作为，可以借助技术部门及时取证。
三、调查取证的方法
前面已述，律师依法具有调查取证权，但又存在着客观上的困难，以及法律上的风险，导致大多数刑事律师不愿意自行调查取证，只根据侦查机关移送的证据进行防守，一定程度上影响了辩护的效果。
律师必须要充分运用法律授权，勇于调查取证，同时注意防范风险。比如有的证人不可能出庭，但是其证言内容又非常重要，就只能由律师向其取证，无非是注意取证方法上的安全。
例如，在向证人取证时，首先要注意始终不要与证人有任何提前联系，包括电话、见面等，更不能一起吃饭。取证时最好直接见面，或者通过短信联系，留下证据。同时，也要避免当事人家属和证人事先沟通，以防其教唆改变证言或作伪证。
在正式取证时，最好从一见面就开始录像或者录音。取证要由两名律师进行，出示证件和律师事务所证明，可以请一名无关的人员作为见证人在场，但是当事人或当事人亲友决不能在场。调查过程中，不能涉及与案件无关的财物，避免诱导证人的嫌疑。最后，对于调查的内容应当如实制作调查笔录，并请证人核对、签字确认。
又如，在提取物证、书证时，要了解物证、物证的来源，确定其真实性。有条件的，要尽量提取原件；无法提取原件的，可以拍照、复制或者录像，并记录原件存放的地点和持有人的信息。
对于不适宜、不能调查取证的，也可以选择一些适当的变通方法。比如，向司法机关提供证据线索，申请检察院、法院依职权收集证据，律师也可以在场。另外，可以让委托人自行收集证据，律师不直接出面。比如请有关个人写“情况说明”，或者单位出具“证明”，等等。但是需要注意的是，这种形式取得的证据在证据来源、合法性和真实性方面并不完美，内容上也容易缺少针对性，证据效力可能大打折扣。
