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作者：北京方勇律师

近年来，随着我国经济的蓬勃增长和资本市场的繁荣，私募基金的发展非常迅速。截至2020年3月底，中国证券投资基金业协会存续登记私募基金管理人24584家，存续备案私募基金85071只。其中私募证券投资基金管理人8885家，存续备案私募证券投资基金44117只，基金规模2.61万亿元；私募股权、创业投资基金管理人14974家，私募股权投资基金28853只，基金规模8.94万亿元，创业投资基金8421只，基金规模1.27万亿元；其他私募投资基金管理人720家，基金3673只，基金规模1.43万亿元；私募资产配置类管理人5家，基金7只，基金规模6.52亿元。

但从整体来看，私募投资基金行业单只产品规模小型化、市场优胜劣汰效应的特点明显，资金募集渠道还不够通畅，行业整合仍在加速，加上大量未备案私募基金和以私募基金为名的非法募资行为等非正常情形的大量存在，易引发涉私募基金刑事案件。

一、涉私募基金刑事犯罪案件概况

笔者通过查询某知名专业网站，统计了我国各类涉私募基金的刑事案件，概况如下：

（一）涉私募基金刑事案件数量多、增速快。

截至2020年5月4日，我国共有涉私募基金刑事案件裁判文书2798件，其中2016年为257件，2017年为512件（较上年增长99.22%），2018年为657件（较上年增长28.32%），2019年为827件（较上年增长25.87%）。

（二）涉私募基金刑事案件数量系逆势增长。

我国2016年、2017年、2018年、2019年的刑事案件裁判文书总数量，均在1530000件至1570000件之间，大体保持平稳，体现出刑事案件中涉私募基金刑事案件数量的逆势增长特征。

（三）涉私募基金刑事案件数量增长的基础较为稳固。

经济犯罪案件数量有个比较明显的特征，会与相关领域的民事纠纷体现出一定的对应关系。

涉私募民事案件裁判文书数量，2016年为3703件，2017年为6559件（较上年增长77.13%），2018年为8470件（较上年增长29.13%），2019年为10597件（较上年增长25.11%）。而涉私募刑事案件裁判文书数量较上年的增速，2017年为99.22%，2018年为28.32%，2019年为25.87%。

在一定程度上看，两种增速存在的对应关系，能反映出涉私募基金刑事案件数量增长的基础是比较稳固的。

二、涉私募基金刑事案件的主要分布地域

从地域分布看，涉私募基金刑事案件法律文书数量的前十名省市为：北京市740件，占26.46%；河南省292件，占10.44%；上海市259件，占9.26%；河北省174件，占6.22%；广东省173件，占6.19%；江苏省169件，占6.04%；四川省125件，占4.47%；浙江省112件，占4%；山东省101件，占3.61%；湖北省84件，占3%。涉私募基金刑事案件主要分布于经济较发达地区和人口大省。

三、涉私募基金刑事案件涉及的主要案由

从案由看，涉私募基金刑事案件法律文书数量较多的为：破坏社会主义市场经济秩序罪中的非法吸收公众存款罪1967件、利用未公开信息交易罪17件、集资诈骗罪184件、合同诈骗罪89件、非法经营罪21件、组织、领导传销活动罪66件，侵犯财产罪中的诈骗罪192件、职务侵占罪16件、挪用资金罪20件，贪污贿赂罪中的贪污罪26件、挪用公款28件、受贿罪56件。

四、涉私募基金刑事案件简介

（一）涉私募基金的涉众型刑事案件

涉及私募基金的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪、非法经营罪、组织、领导传销活动罪、诈骗罪等刑事案件，涉众型案件所占比重较高，往往是以私募基金名义进行。但大都属常见罪名，《刑法》中有明确的条款规定，已有很多法理、案例方面的解读与分析。

这里，仅以笔者正在代理中的某集团公司实际控制人涉嫌非法吸收公众存款**亿元的案件，举例说明：公诉机关指控，在2012年9月至2018年8月间，未经金融监管部门批准，以投资项目合作、产品购销代销为名，承诺到期后归还本金及高额分红收益，通过网站、微信公众号、传单、视频宣传片、宣讲、召开投资说明会、大客户答谢会等多种途径，宣扬经济实力规模，介绍投资理财模式的安全性及高收益，共计人民币**亿元，未兑付本金**亿元，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。

因公诉机关主张不存在法定、酌定从轻情节，建议在量刑区间内判处最高量刑，辩护律师进行了全方位辩护：精准质证《司法会计鉴定意见》，迫使鉴定人当庭发生严重自相矛盾，且至今无法解释；举证私募基金牌照，陈述对量刑的有利影响，反驳控方主张仅系花钱购买会员的质证意见；重视单位犯罪层面的辩护；重视续投资金角度的辩护，确认该案存在10亿续投资金；重视预防非法吸收公众存款罪向集资诈骗罪转化的辩护；重点辩护非典型的自首和专利型的立功；等等。

（二）涉私募基金从业人员的犯罪案件

1、私募基金从业人员的职务犯罪案件。比较常见的是侵害私募基金利益的职务侵占罪、挪用资金罪。

如上海市杨浦区人民法院（2012）杨刑初字第162号刑事案件：1996年11月5日，深圳南山风险投资基金（公司）上海证券部会计郏晓敏，将公司在工行资金账户内的人民币400万元转入公司在上海浦东发展银行的日常费用帐户后，分别于同年11月6日、7日、8日，利用保管公司财会票据的职务之便，私自以退股为由填写金额分别为人民币50万元、20万元、20万元的三张现金支票，偷盖支票印签章，从银行提现共计人民币90万元后逃逸，钱款均予花用。2012年3月15日，上海市杨浦区人民法院认定被告人郏晓敏利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，判决被告人郏晓敏犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月；责令被告人郏晓敏继续退赔违法所得人民币69.2万元，发还被害单位。

2、涉私募基金的证券犯罪案件。比较常见的是利用未公开信息交易罪。

如重庆市第一中级人民法院（2019）渝01刑初51号刑事案件：2011年1月6日至2012年1月20日，被告人韦文赞在担任某基金管理有限公司股票投资部基金经理期间，利用管理某甲证券投资基金的职务之便所掌握的股票交易的未公开信息，操作由其实际控制的张某名下东北证券股份有限公司的证券账户，先于（1-5个交易日）或稍晚于（1-2个交易日）其管理的某甲基金买卖“某某信通”“某某前进”“某某传动”三只股票，趋同成交金额共计人民币1419.49万元，韦文赞从中获利共计人民币302.47万元。重庆市第一中级人民法院于2019年12月24日判决被告人韦文赞犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币305万元；对扣押在案的被告人韦文赞的违法所得人民币302.47万元及其孳息予以追缴。

（三）涉私募基金的贪污贿赂罪案件

涉私募基金的贪污贿赂罪案件，比较典型的是与私募基金募资环节相关的贪污罪、挪用公款罪、受贿罪。

如江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324刑初107号刑事案件：泗洪县交通工程处系全民所有制企业单位，被告人朱某某任财务科副科长兼现金会计职务。2011年9月至2016年12月间，被告人朱某某利用担任上述职务的便利，先后三次将存于其个人账户保管的单位公款共计255万元挪归个人使用，进行营利活动。其中2011年9月29日至11月30日间，被告人朱某某私自将其保管的单位资金100万元用于自己购买理财产品，非法获利7912.33元；2012年10月25日至11月2日间，被告人朱某某私自将保管的单位资金120万元用于自己购买投资基金，非法获利360元。泗洪县人民法院于2018年5月11日判决被告人朱某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；被告人朱某某退出的违法所得一万八千二百七十二元三角三分，予以没收，上缴国库。

五、律师差异化辩

涉及私募基金的刑事罪名，不少是常规罪名，已有很多法理解读、案例分析，这里，笔者仅根据律师辩护中容易普遍存在的相对短板，作差异化简述。

（一）真正从私募基金因素本身进行的针对性辩护普遍薄弱。

目前公开的一些辩护意见，有的看上去很精致，但换个角度研析，会发现可能既能用于涉私募基金的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪案件，也可用于利用民间借贷等其他形式的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪案件。这种辩护方式，主要是运用了既往的法律知识、经验的积累，大部分内容可能都能通过百度检索到雷同内容，没有结合私募基金的特征，很难体现私募基金平台本身对于定罪量刑的差异化有利影响。

涉私募基金刑事案件中的涉众型案件，很常见的辩护策略，会主张部分案件事实或全案，属于民事性质、行政执法范畴，而不是刑事犯罪。但是，如换个角度看，正如有检察官评论的，如果刑事律师在办理涉私募基金刑事案件之前的私募基金知识基本为零，连一级市场与二级市场、公募与私募、私募证券基金与私募股权基金的异同等基础知识都不了解，或仅在办案前才临时学了几个小时，却要在正式的刑事法庭上，主张刑事案件其实属私募基金范畴的民事性质、行政违规性质，私募基金从业人员怎么看？基金业协会认可这种判断吗？这种辩护，能算是专业辩护吗？

私募基金业与法律业，应该可以说是完全不同的行业。很多涉私募基金的刑事案件，实质是私募基金与刑事法律交叉领域的业务，需要匹配的往往是具备复合型专业知识的法律专业人才。正因此，一些检察院已成立专业的金融检察团队；有先知先觉的律师事务所在招聘刑事律师时，已将拥有基金从业资格、证券从业资格作为前提条件。目前的基金从业资格考试包含三个科目，其中科目一《基金法律法规、职业道德与业务规范》、科目三《私募股权投资基金基础知识》，主要是法律法规层面，对刑事律师专业度的提升有一定价值；科目二《证券投资基金基础知识》难度稍大，律师也需专门学习才能通过，在某种程度上，可作验证律师是否深入学习过基金金融知识的凭证之一。

（二）普遍缺乏对司法会计鉴定意见的专业层次的辩护。

在涉私募基金刑事案件中的涉众型案件中，公诉人常会举证《司法会计鉴定意见》，并作为核心指控证据。但大多数律师、法官、检察官没有参加司法会计鉴定专业知识培训的经历，不具备司法会计鉴定方面的专业知识，主要运用既往法律知识、经验的积累，来应对《司法会计鉴定意见》。

2018年以来的“四类外”司法鉴定改革后，很多会计师也纷纷从事司法会计鉴定，但他们中的不少人对司法会计鉴定的基本合规形式并未及时掌握。

例如，《司法会计鉴定意见》常常将犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等作为重要依据，进而形成司法会计鉴定意见，但目前大多数法律从业人员、会计师却不知晓最高人民检察院2015年7月《人民检察院司法会计工作细则（试行）》（高检发技字[2015]27号）第二十四条第二款早有明确规定：鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等非财务会计资料形成。

诸如此等专业短板的客观存在，会错失很多辩护良机。但也给具备专业水准的刑事律师以巨大的辩护发挥空间。

综上，随着我国涉私募基金刑事案件数量的急剧增长，涉私募基金的刑事案件辩护及其刑事法律风险的防范工作，愈发重要。我们在大量办理涉私募基金刑事案件的同时，牢守终身专业学习的初心，通过了2015年开始的包括科目二在内的基金从业资格考试，还通过了司法会计鉴定方面的脱产专业培训，对于办理涉私募基金刑事案件，防范、化解涉私募基金刑事法律风险，有着比较明显的差异化专业优势，相信能为社会做出应有的专业贡献。