时间：2022-11-11 19:30:46来源：法律常识
第四十九条 以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。抵押合同无效的法律后果，依照本解释第十七条的有关规定处理。
当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。
一、对应条文
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（已失效）第四十八条
以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。
二、重点解读
本条从发挥物的价值，维护交易安全，一方面依循旧规，将违法建筑抵押合同认定为无效，同时给予了事后补正的机会；另一方面，土地上存在违法建筑的不影响以建设用地使用权设立抵押合同的效力。
《民法典》第399条所列举规定的不得抵押的财产，未包括违法建筑，但违法建筑被禁止流通，所有人不得转让违法建筑物。问题在于，违法建筑是一个比较宽泛的概念，是否属于违法建筑需要行政管理部门认定。另一方面，违反不同法律的建筑，处理结果不同。有的违法建筑是可以补办相应的合法手续的，亦即其违法性可以治愈。在这种情况下，原则上应对违法建筑物抵押持否定性司法评价，但又要区别情况，不能一概而论。原《担保法司法解释》第48条规定，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。该规定充分注意到了违法建筑的复杂性，把违法建筑限定为“以法定程序确认”的情形。
但是，有关部门在诉讼过程中尚未依法定程序确认其违法，并不意味着以后不确认。如果在人民法院作出了生效判决认定抵押有效后，执行阶段被确认违法，将导致判决无法执行。即便是执行了，竞买人权利无法实现，也将产生无尽的纷争，这样的例子目前在实践中屡有发生，甚至引起较大舆情。因此，在诉讼中，人民法院一方面应当征询行政管理部门意见，对是否系违法建筑作为事实查明。另一方面，为保障判决的可执行性，应明确以违法建筑抵押的，抵押合同无效，但是在一审庭审终结前已经办理合法手续或经行政管理部门出具可以办理合法手续的意见的，应认定有效。
三、典型案例
山东汇通典当有限责任公司与滨州市新桥置业有限公司典当纠纷一审民事判决书【（2014）滨中商初字第209号】
2011年5月20日，原告山东汇通典当有限责任公司与被告滨州市新桥置业有限公司签订《房地产抵押契约》一份，约定被告以其坐落于滨州市渤海四路以东，黄河十四路以南在建建翔新苑沿街商品房8栋1-4层，建筑面积为1475.45㎡的房产，为其自2011年5月23日至2012年5月22日向原告总额为270万元贷款作抵押。次日，滨州市房地产管理局予以登记，并出具房建滨字第2011050666号他项权利证。
2011年6月3日，原告山东汇通典当有限责任公司与被告滨州市新桥置业有限公司签订《借款（典当）合同》一份。约定：1、被告提供最高额抵押担保，向原告借款200万元，使用期限自2011年6月3日至2011年11月30日；2、月综合费率2.7%，月利率0.4%，金额、当期、费率与当票记载不一致时以当票为准。综合费在支付当金时一次性预扣三个月的，以后综合费按月预交，并结清前期利息；3、抵押人典当期限届满至绝当前赎当的，除应偿还本金及逾期综合费外，应承担逾期之日至绝当日在合同约定的执行利率基础上上浮50%的罚息；当期期满后，应在5日内赎当或续当、逾期不赎当也不续当的，为绝当，绝当后按每日万分之三计收罚息，综合费按月费率2.7%执行，抵押人违约造成债权人实现债权的费用差旅费、律师费等由抵押人承担；4、在建工程竣工登记后，借款人配合贷款人将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。
同日，原告向被告出具当票、发放当金。原告预扣三个月的综合费162000元，实付当金1838000元。当期届满后，被告连续申请续当至2013年2月21日。被告结息至2012年5月25日，结算综合费至2012年6月24日。2012年8月22日续当协议中确认，该次续当前被告尚欠利息16000元，综合费108000元。
2014年12月12日，原告与山东志城律师事务所签订委托代理合同，约定指派高春明律师为本案诉讼代理人，律师费123950元，签订合同三日交30%，余款于案件执行后交付。同年12月25日，原告向山东志城律师事务所支付代理费114570元，其中本案代理费37185元。
另查明，2015年5月22日，滨州市规划局作出滨规函（2015）163号《关于建翔新苑沿街楼认定的规划意见》，认定北张居委会建翔新苑沿街楼6、7、8号楼未办理任何规划手续，属违法建筑。
法院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第48条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定：“下列财产不得抵押：（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”原告山东汇通典当有限责任公司与被告滨州市新桥置业有限公司签订的《借款（典当）合同》、《抵押契约》约定的抵押物经滨州市规划局认定为违法建筑，根据上述规定属于不得抵押财产，双方签订的上述合同违反了法律强制性规定，应属无效。根据抵押清单，办理抵押过程中，被告向原告提交了抵押房产的在建工程规划许可证、商品房预售许可证等准建资料，原告仅对之进行形式审查，并不能对其真实性、有效性作出正确判断，且滨州市房地产管理局办理抵押登记，原告有理由相信抵押物的合法性，因此，原告对合同无效没有过错，不负过错责任；被告明知抵押物是违法建筑不得抵押，仍然以之抵押有明显过错，应付全部过错责任，因此，被告除应当向原告返还借款本金外，还应承担因此给原告造成的损失。借款本金应当按原告实际发放的金额确定，要求将预扣综合费计入借款本金本院不予支持。原告的损失应当包括被告占用当金期间的利息和律师费等原告实现债权的费用，利息损失应当参照本地同期同类贷款平均利率计算，按商业银行的一般贷款惯例，平均利率应当确定在中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率基础上上浮50%为宜。原告主张被告违约，应承担按同期银行贷款利率的四倍标准计算的利息及对抵押物优先受偿的诉讼请求本院不予支持，被告主张典当无效理由成立，本院予以采纳，但其主张当金已经全部归还缺乏证据证明，本院不予认定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十八条之规定，判决如下：
一、被告滨州市新桥置业有限公司于本判决生效后十日内向原告山东汇通典当有限责任公司返还借款本金1838000元，赔偿利息损失（以1838000元为基数，自2012年6月25日至本判决确定的给付之日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%标准计算），并支付律师费37185元；
二、驳回原告山东汇通典当有限责任公司的其他诉讼请求。
