最高人民法院 吉林省高院

裁判规则9：施工合同无效，发包人是否有权参照逾期竣工违约条款主张工期赔偿？

一、裁判规则：建设工程施工合同无效，发包人可以参照无效建设工程施工合同逾期竣工违约责任条款主张工期赔偿。

二、规则解析：建设工程施工合同无效，合同中所涉逾期竣工违约责任条款亦无效。根据《民法典》第一百五十七条的规定，应由发包方就工期延误造成的实际损失承担举证责任，但如损失确实无法确定的，发包人有权参照无效合同逾期竣工违约责任条款主张工期赔偿。理由是：

1、参照适用符合我国《民法典》第六条规定之公平原则。建设工程施工合同无效，承包人有权参照合同约定向发包人主张给付工程价款。反观发包人，如由于承包人原因逾期竣工，且发包人确实难以举证的情况下，赋予发包人有权参照无效合同约定的逾期竣工违约责任条款确定发包方损失，更加符合我国《民法典》第六条规定的公平原则，更好的平衡当事人各方利益。

2、参照适用符合我国《民法典》第七条规定之诚信原则。当事人在签订施工合同时，关于工程期限、工程价款以及工程价款支付比例、支付时间等约定内容，均是当事人的真实意思表示，参照合同逾期竣工违约条款确定各方损失，不会超过合同当事人基本预期，且不会使不诚信的当事人因合同无效而获益。

三、规则依据：

1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第六条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

2、《全国法院民商事审判工作会议纪要》

32.【合同不成立、无效或者被撤销的法律后果】《合同法》第58条就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定，但未规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用该条的规定。

在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。

四、参考依据：

最高人民法院民一庭编著《最高院建设工程施工合同解释（一）理解与适用》第76页

作为无效施工合同中出现的逾期竣工损失，原则上仍应遵循无效合同的一般处理原则，即按照发包方举证证明的实际损失，结合双方过错责任进行处理。但实践中发包方对损失的举证责任往往较为困难，尤其是在承建经营性用房或生产性石房等无效施工合同中，因逾期竣工导致发包人延期使用经营或生产性用房，其实际损失已经发生，但对损失的数额却难以界定及举证。因此，在发包方损失确实存在又难以举证的情形下，参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确认发包方损失，并结合双方过错责任确定损失责任分担，符合公平及诚信原则。

《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年11月16日）

11、因承包人原因导致工期延误，发包人主张违约责任或赔偿损失的，如何处理？

建设工程施工合同有效，因承包人原因导致工期延误，承包人应当按照合同约定承担违约责任；承包人请求对违约金予以调整的，应根据合同约定，综合考虑承包人的过错，履行合同预期利益、发包人实际损失等，确定违约金的数额。建设工程施工合同无效，因承包人原因导致工期延误，发包人主张赔偿损失的，由发包人举证证明因工期延误导致的实际损失。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月26日）

5、建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，合同约定的哪些条款可以参照适用？

建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。

五、案例依据：

案例1、山东瑞拓球团工程技术有限公司、陕西阳山庄钢铁炉料有限公司建设工程合同纠纷《民事裁定书》

审理法院：最高人民法院

案号：(2021)最高法民申2492号

裁判时间：2021年7月7日

裁判规则：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，根据公平原则及从平衡合同双方当事人的利益角度出发，在施工合同无效且当事人双方在合同中对工期延误违约标准有明确约定的前提下，参照合同违约责任条款认定经济损失，并无不当。

案例2：江苏苏南建设集团有限公司、安庆新城悦盛房地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理法院：最高人民法院

案号：（2019)最高法民终589号

裁判时间：2019年9月2日

裁判规则：因施工合同无效，该违约金不能当然被采纳。但因当事人双方均存在过错，参照工期延误违约金的数额，酌定双方当事人各承担50%的工期延误损失责任。

案例3：河北工程建设有限责任公司与河北盈驰房地产开发有限公司、石家庄柏林集团有限公司建设工程施工合同纠纷案《民事判决书》来自：《民事审判指导与参考》2018期第4辑(总第76辑)

审理法院：最高人民法院

案号：（2017）最高法民再55号

裁判规则：施工合同无效，当事人主张折价补偿、损失赔偿时须举证，惟在当事人举证不能时，才可参照合同约定提出主张。

案例4：林跃富与延边嘉和房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

审理法院：最高人民法院

案号：（2014）民申字第940号

裁判时间：2014年12月8日

裁判规则：从合同约定的内容来看，双方当事人在合同中对于涉案工程款的结算作了附条件的约定，即如果未按期完工，承包人按工程总价的3%给予建设单位赔偿。这是双方当事人的真实意思表示。涉案工程并未按期完工，虽然涉案施工合同无效，但应参照约定承担工期延误的责任。

案例5：吉林省天旺房地产开发有限公司与杨迎春、兰旭东长春市东都建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理法院：吉林省高级人民法院

案号：（2019)吉民终483号

裁判时间：2020年11月13日

裁判规则：建设工程施工合同无效，发包人有权请求参照合同工期约定，根据发包人提供的工期延误实际损失主张赔偿。因承包人未按协议约定期限完成施工内容，应对工程延期竣工交付使用承担主要责任，发包人部分对外分包项目配合不力拖延施工进度亦应承担一定比例的次要责任。一审判决酌情认定承包人对工期延误的责任为70%较为合理。