时间：2022-11-14 18:26:05来源：法律常识
20220521（109例）判决书中寻办法
违约方主张违约金过高，哪么由谁来承担举证责任？
公号：法中有法
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前言：
《民法典》第585条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
最高院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第50条规定，认定违约金是否过高，应当以损失为基础进行判断，并兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。
一，为什么不应由守约方承担实际损失的证明责任
合同双方基于合意达成违约金条款，是合同意思自治原则的体现。
由于证明实际损失存在诸多困难，为了维护交易安全和守约方的合法利益，双方对一方违约有可能给另一方造成的损失大小进行事先预判，并以此为基础设置违约金数额，其具有预先划定违约赔偿范围的作用，具有敦促当事人合法、适当、全面履行合同义务的积极作用。
鉴于此，当违约方主张违约金过高时，应当由违约方承担证明责任，否则便失去了设置违约金的制度意义。
在违约方违约的情况下，若还需由守约方证明违约金合理，实质上仍然是将实际损失的证明责任施与守约方，对守约方显著不公，有违诚实信用的契约原则，同时也存在司法干预意思自治之嫌。
在违约方能够承担违约金过高的证明责任之前，守约方的证明义务仅限于证明对方有违约行为且双方约定了违约金条款。
二，为什么应由违约方承担违约金过分高于实际损失的证明责任
《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”
违约方对合同双方事先达成合意的条款提出异议，属于对守约方请求履行违约金条款的一种反驳主张，应当对反驳所依据的事实，即实际损失，负有提供证据的责任。
最高院在某股权转让纠纷案中认为，黄某主张《项目合作合同》约定的5000万元违约金过分高于造成的损失，但并没有提供违约金过高的证据。违约金是对预期损失的约定，是合同双方合意的结果，真实有效，对黄某违约金过高的请求不予支持。
类似的，在广东省高院受理的某买卖合同纠纷案中，甲公司上诉称《购销合同》中约定的违约金明显高于乙公司的实际损失，请求法院调减，但对乙公司在该案中的实际损失却无法举证证明，对此法院也无法依相关法律确认涉案违约金是否过分高于乙公司的实际损失。
法院还指出，因违约金兼具补偿、惩罚两种性质，双方在《购销合同》中明确约定了逾期付款违约金计算标准，在合同有效的前提下，对甲公司要求调减违约金数额的请求不予支持。
从前述分析来看，当违约金过分高于损失这一要件真伪不明时，证明责任应当归于主张减少违约金的违约方。
虽然守约方对自身损失无需承担证明责任，但在司法实践中，法院也会将守约方对自身损失的证明程度作为调整违约金的考量因素。
在某合作创作合同纠纷案中，法院认为，违约金的金额应当以实际损失为基础，鉴于本案中甲公司未提供相应证据证明其由于乙公司违约而造成的具体损失，该院将兼顾合同的性质、内容及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以酌定，故对甲公司关于违约金的诉讼请求予以部分支持。
由此可见，法院基于公平裁判的考量，综合多方因素来酌定违约金的数额，虽并未将实际损失的证明责任施与守约方，但若守约方能够举证实际损失，则可以获得更有利的诉讼地位。
综合上述判例，结合《会议纪要》第50条：“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”的规定精神，再来理解最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）第8条的规定：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”
该《指导意见》明确规定了违约方对违约金过高承担举证责任，后规定的“非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”应当理解为一种“补强证据”，而并非施与守约方的在先强制责任。
如违约方能够证明违约金过高，则守约方应当通过举证违约金合理来进行反驳；如违约方无法证明违约金过高，则守约方可以通过举证违约金合理来进行补强，以获取更有利的诉讼地位，否则有可能面临法院在多因素的综合考量下酌减违约金的不利诉讼结果。
换言之，守约方的证明责任并不具有在先强制性，但具有补强性，这也是基于平衡合同双方利益格局、力求公平裁判的考量。
需要指出的是，在复杂的合同交易中，由违约方来证明守约方遭受的损失存在诸多困难，举证不能的后果完全由违约方承担有可能出现不公平的后果。
因此在实务中，违约方往往只需提出能够使法官对违约金合理性产生怀疑的初步证据即可。
在某房屋买卖合同纠纷案中，法院指出，衡量违约金是否过高的标准是违约造成的损失，对认定违约金是否过分高于损失的举证责任承担问题，考虑到违约方不可能举出守约方损失的全部证据，那么其只要举出让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据即可。
三，违约金酌减的其他考量因素有哪些
《指导意见》第6条指出：“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”
由此可见，立法设置违约金制度除了维护守约方的合法利益，还基于促进市场经济健康发展的考量。
由于双方在约定违约金时，对实际损失均无确定性预判，违约金过分高于或低于实际损失是难以事先预知的，因此在双方都无法证明实际损失的情况下，法院不宜完全遵照双方合意。
同时，完全将实际损失的证明责任施与违约方的处理方法，虽然符合正当程序和基本法理，但合同自由需要合同正义进行规制，如果双方约定的违约金明显过高，却又无人能够举证实际损失的情况下，一概不考虑其他因素，则可能造成实质上的不公平。
如《指导意见》第7条所规定的：“调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”
结语：
违约金制度中的证明责任问题是实体法和程序法在诉讼领域的耦合，违约金虽基于双方合意，但法官也会基于对举证责任缺陷的弥补、公平交易的维护、双方利益格局的衡量等目的，酌情对违约金进行调整，以作出更为妥适的裁判。
总的来看，就常见的减少违约金主张而言，违约金过分高于损失的证明责任应当由违约方承担，但守约方的举证和释明具有有力的补强作用，除实际损失这一基础考量因素之外，法院还会通过综合衡量多种相关因素来进行综合判定。
