时间：2022-10-29 21:53:07来源：法律常识
按照现代法律部门的分类，古代中国是没有民法这一划分的。蔡枢衡在《中国刑法史》中有如下概括：“在历史上，中国刑法史是中国法制史的重心，除了刑法史的法制史，便觉空洞无物。”纵观中国历史，不管是《唐律疏议》《宋刑统》还是《大明律》《大清律例》，基本上都是“以刑为主”。如果涉及行政处罚或民事制裁，也多采用刑事处罚的手段。相对刑法而言，中国古代的民事立法一直较为薄弱。一方面传统中国民事法律稀缺，另一方面中国又是一个极其注重家庭伦理的国度。尽管民法发展陷入停滞，但体现家族本位的伦理法却一直相对发达。伦理讲求差别有序，人与人之间身份不同反映到立法中差别巨大。同时，家规族约作为国家法的补充盛行民间，国家并不对此作过多的约束，家长通常拥有极大的权力。然而，完备的婚姻家庭制度不能代表民法的存在，哪怕部分存在。
既然中国传统没有民法之说，那么所谓“回归民法”的说法就一定不是针对中国传统来提的。在此之前，曾有学者主张婚姻家庭法作为一独立法律部门，依据的理由之一便是中国古代法律以礼为核心建构的诸法合体制度中，不存在“婚姻家庭法”隶属于“民法”的情况。民法一说传入中国已是近代，自然不会有隶属的状况。然而，当今中国亦不是古代，尽管我们仍然保留着一些风俗传统，但此时以古论今显然并不恰当。个人权利义务的变化，需要迎合时代需求的法律去保障。《民法通则》实施已过去30年，至少在法律面前人人平等早已实现了。而在这之前，中国的家庭便经历了一场巨大的变革。
1950年的《婚姻法》作为独立的法律部门承担了“废旧立新”的历史使命。国家急需一场深刻的社会变革，将个体以新的意识形态重新组织起来，这样才能为革命以及新兴社会注入新的力量；同时也希望通过《婚姻法》的实施去重塑家庭结构和家庭关系，以实现建立一个新家庭秩序的美好愿景。2014年11月，党的十八届四中全会明确提出编纂民法典，这是《婚姻法》回归民法的历史契机。从民法总则看，《婚姻法》回归民法已经得到立法确认，同时我们对于民法制度以及私法的理解也达到了新的高度，对民事法律部门也有了新的认识。
马克思在黑格尔“市民社会”理论的基础上发展了其内涵。一方面，市民社会中最基本的内容便是财产关系和身份关系，而亲属关系是市民社会关系中不可或缺的组成部分；另一方面，现代民法调整的内容不外乎财产关系和身份关系，婚姻家庭法与民法具有天然的联系。当今世界，采用民法典的国家主要分为法国式和德国式，但不管采用何种形式都将婚姻家庭法纳入到民法典的体系之中，区别仅在于将其置于财产法之前或是之后。民法典的编纂是为实现民事法律各部门之间的内在统一，它以精确的法律概念作为单元建构，并呈现出极强的逻辑性，便于法律工作者在具体法律适用中引用和查找。所以从调整对象上看，婚姻家庭法和民法并无不同，两者都是调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系，这并不因民事主体之间血缘或婚姻的情况而发生本质改变。
《婚姻法》是新中国成立后颁布出台的第一部法律，并作为一个独立的法律部门存在多年，在2001年修改之后仍然保留着不少“公法”元素，而在具体的实施之中也往往会采用行政的手段。如果考虑到我国特殊的历史国情，《婚姻法》采用了与民法不同的调整手段，使其带有一些“公法”的影子就不难理解了。随着时间的推移、人们生活方式的变化，特别是婚姻家庭观念的改变，法律制度与人民社会生活之间的矛盾逐渐消弭，“公法”元素在婚姻家庭法中的比重只会越来越小。当然出于国家对社会形态塑造的深层愿望，完全消除婚姻家庭法的公法因素还为时尚早，但未来亲属编以人格独立、地位平等、自由自主的特征展示在世人面前却是毋庸置疑的。
至于民法制度所固有的商品化属性与婚姻家庭法伦理性之间的差异，所反映在彼此的价值取向上的不同，也并非不可调和。从立法技术上讲，只要立法者不再以纯粹商品经济的思维去建构法律，婚姻家庭法的伦理价值完全可以通过具体的条文去体现。此前《婚姻法解释（三）》便是将夫妻之间的财产关系等同于一般的民事关系来加以处理，这与一般人对夫妻家庭关系的理解出现了较大偏差而饱受争议，这些教训需要我们警醒。显然在未来亲属编的编写中，要尽量杜绝用商品化的判断去评价婚姻家庭法律关系，维护婚姻家庭起码的伦理性需求，体现人文关怀和义务本位的立法宗旨。
此外，婚姻法回归后在民法典中的位置仍需慎重考量。从已经公布的民法总则看，此次民法典的编纂采用了潘德克顿式提取公因式的方法进行。具体而言，就是在民法总则部分仅针对一些确定的基本法律制度，高度抽象地以一般化的形式先行规定，将其作为民法典各编的一般规则，而各编对于前述内容不再规定，仅规定例外情形。德国式以其高度的逻辑性而著称，它的特点：一是“总分结构”；二是物权与债权相区分；三是民法分则的编排顺序，财产法在前，身份法在后。如果按照这个立法模式，可能的法典编排中婚姻家庭法、继承法位置需要靠后。然而，《民法总则》第2条规定民法调整“人身关系和财产关系”，又将“人身关系”置于“财产关系”之前，以及第五章民事权利已经将人格权、身份关系上的权利置于物权、债权、知识产权等财产权之前，这与现有的法典编排习惯不合。
当然，每个国家的民法典都是从本国的实际情况出发的，一个国家的婚姻家庭制度往往与其历史文化、风俗习惯密不可分，它承载着一个民族特有的精神气质和价值理念。中国文化对于家庭的特殊情感势必会反映到立法之中，同时执政党对家庭的关注和重塑家庭的历史任务也需要从立法中得到回应。无论采用德国式还是法国式，立法的根本目标是不会改变的，亲属编在民法典中的定位也不会改变。长路漫漫，我们不能急于求成但也不必过于死板。向前看，制定出一部符合当今中国国情的法典才是功在当代利在千秋的大事。
来源：中国社会科学网-中国社会科学报
（作者单位：中国海洋大学法学院）