时间：2022-11-20 13:50:07来源：法律常识
今天小编给大家带来【婚姻家庭关系的属性具有什么性,有协议可以做到既不离婚,又不影响各自的生活吗为什么】,以下3个关于【婚姻家庭关系的属性具有什么性,有协议可以做到既不离婚,又不影响各自的生活吗为什么】的信用卡逾期知识分享,希望能帮助到您找到想要的信用卡逾期知识。
昨天，有位男士向本离婚律师咨询夫妻协议的事情。而这份协议既不是夫妻财产协议，也不是离婚协议，而是一份双方互不干涉生活的协议。
这位男士结婚已经七年。婚后育有一女。由于夫妻性格不和，缺乏共同语言，久而久之导致夫妻感情越来越淡薄，连续多日不说话已经司空见惯。虽然夫妻感情已经到了破裂的边缘，但是由于某些原因让双方都不愿意协议离婚。于是男方决定委托律师起草一份协议，以达到既可以不离婚，又互不影响对方的生活。总结来说就是在法律上来看还是夫妻，但是在财务和生活方面完全分开，互不影响。
老实说，本婚姻律师是难以完成这个协议的起草任务的。因为男方所期望达到的状态是我国法律所不允许的。主要原因如下：
一、互不干涉生活。假如双方签订协议后，男方有了第三者，甚至与第三者同居生活的话。即使女方在协议中承诺不干涉男方的生活，但是女方仍然可以在未来起诉离婚时以我国法律所规定的并被男方违反的夫妻忠实义务为理由，请求离婚赔偿并多分离婚财产。之所以会如此，乃是因为民事协议不得违反法律强制性规定，不得违背公序良俗。
二、财务完全分开。由于婚姻家庭的某些属性，导致我国法律将男女双方在建立婚姻关系后视为经济上的一体。由此才出现了夫妻共同财产、夫妻共同债务这些法律概念。与此同时，虽然法律允许夫妻以协议的形式来约定夫妻共同财产的归属以及债务的承担，但是其往往只具有约束夫妻双方的法律效力，尤其是夫妻共同债务的问题，对外往往仍然要由夫妻双方共同承担。
举个例子：在本案中，假如双方签订协议后女方患重病需要花费大量金钱来接受治疗。女方又无力独自承担，于是向亲友借钱。由此所产生的债务仍然要由男方与女方共同承担偿还责任。这是由夫妻关系的属性所决定的，而非取决于协议的规定。
此外还有其它一些不可行的原因，本律师在此就不详细展开了。单凭上述两点，相信大家就已经明白了为何男方的愿望难以实现了。
亲属，是指由法律确认的，因婚姻、血缘和法律拟制行为而产生的，相互之间有法律上权利与义务的社会关系。
亲属二字，由来已久。
中国古代的《礼记·大传》载：“亲者，属也”，汉代刘熙在《释名·释亲属》中说：“亲，衬也，言相隐衬也”，“属，续也，恩相连续也。”这些解释虽然没有揭示亲属的社会属性，但都说明了亲属之间具有相衬相续的密切关系。
与生物学意义上的亲属不同，法律意义上的亲属是指法律承认并规定其权利义务的亲属，强调符合法律规定。
之所以在「婚姻家庭专栏」第一篇文章介绍亲属，就是因为亲属制度在婚姻、家庭、继承等法律制度中具有非常重要的意义。
在我国古代的宗法制度中，将亲属分为宗亲、外亲和妻亲三类，也有分为六类的，“六亲不认”中的“六亲”就是指分为六类的亲属。
我国现行的亲属法律制度中，将亲属分为了以下三类，配偶、血亲和姻亲。
1、配偶
配偶，即夫妻，是指男女两性因缔结婚姻而形成的亲属关系。
配偶，是亲属的核心，是血亲的源泉、姻亲的基础。没有夫妻就不可能有父母子女，也不会产生姻亲关系。
2、血亲
血亲是指有血缘关系的亲属，可以分为自然血亲和拟制血亲。
（1）自然血亲
自然血亲是指出自共同的祖先，有天然血缘关系的亲属。不论与共同的祖先相隔多少代，均是自然血亲。
我国现行的亲属法律制度中，没有将血亲按照“父系”和“母系”分为“宗亲”和“外亲”，也就是说在我国亲属法律制度中，叔叔和舅舅、姑姑和姨、侄子和外甥等都是平等的，没有高低尊卑之分。
（2）拟制血亲
拟制血亲是指本无天然血缘关系，但经法律确认而具有了与自然血亲同样的权利义务关系的亲属，又称“法定血亲”。
我国民法典确认的法定血亲只有两种：一是养父母与养子女，二是形成抚养关系的继父母和继子女。
3、姻亲
姻亲，是指以婚姻关系为中介而产生的亲属，但不包括配偶自己，主要有三类：
（1）血亲的配偶
指自己血亲的配偶，包括女婿（女儿的配偶）、儿媳（儿子的配偶）、妹夫（妹妹的配偶）、弟媳（弟弟的配偶）等很多。
（2）配偶的血亲
指自己配偶的血亲，包括公公婆婆（丈夫的父母）、岳父母（妻子的父母）、小叔子小姑子（丈夫的兄弟姐妹）、小姨子小舅子（妻子的兄弟姐妹）等。
（3）配偶血亲的配偶
指配偶的血亲的配偶，如连襟、妯娌等。
1、配偶
配偶关系因结婚行为而产生，具体时间以取得结婚证的时间为准。
配偶关系因一方死亡或离婚而终止。
因死亡而终止的，终止的是双方的权利义务，身份关系并不当然消灭。
因离婚而终止的，双方身份关系和权利义务均消灭。
这里可能比较难懂，举个栗子：
郭靖黄蓉夫妇，作为合法夫妻，互相之间有权利义务，包括互相忠实，互相尊重，互相关爱，家庭地位平等、有各自使用自己姓名的权利、有参加生产、工作、学习和社会活动的自由、共同承担对未成年子女抚养、教育和保护的义务、相互扶养的义务等权利或义务。
若
郭靖大侠在坐船出差的路上不慎出了事故去世了，那么郭靖与黄蓉之间上述的权利义务就消灭了，但身份关系还在。黄蓉此时仍然是郭靖的妻子，可以以其配偶的身份继承郭靖的遗产、接受郭靖的死亡赔偿金、抚恤金等。
若
郭靖和黄蓉因性情不合离婚了，离婚后郭靖大侠在坐船出差的路上不慎出了事故去世，那么此时不仅上述夫妻间的权利义务消灭，身份关系也消灭了，黄蓉也不再是郭靖的配偶，郭靖去世后的其他事务也与黄蓉没有关系了。
关于亲属间的身份关系，我们会在下一讲中详细阐述。
2、血亲
（1）自然血亲
自然血亲是由出生而产生的亲属关系，只有出生这一事实发生，出生者与其父母、其他亲属直接自然而然就产生自然血亲关系。
同样的，自然血亲的终止也只有一种情况，即死亡。除死亡这一事实外，自然血亲不能通过其他手段人为地解除。
也就是说，影视文学作品中常见的解除父子关系等类似的协议，是不能解除自然血亲关系的。
这里有一种特殊情况，就是子女被他人收养。
举个栗子：
在电视剧《家有儿女》中，父亲夏东海和女儿夏雪、儿子夏雨、母亲刘梅和儿子刘星共同组成了一个家庭。若夏东海在经过刘星生父胡一统、生母刘梅的同意下，收养了继子刘星，并履行了收养手续，那么此时，刘星和他的生父之间的权利义务关系就消灭了。
也就是说，此时胡一统不再需要履行作为生父的抚养义务、教育、保护子女的义务，刘星成年后也不需要履行赡养胡一统的义务，当然也没有继承胡一统财产的权利。
但此时，因为刘星和胡一统的血缘关系，双方之间的父子身份关系是不会消灭的，仍然是亲生父子关系。
假如胡一统之后又结婚并生了个女儿，这个女儿仍然是刘星的亲妹妹，虽然和这个亲妹妹没有法律上的权利义务关系，但刘星是不可以和这个没有法律关系的亲妹妹结婚的。
（2）拟制血亲
拟制血亲是法律规定的血亲，包括养父母和养子女、继父母和继子女两种。
养父母和养子女之间的拟制血亲关系，因收养关系的产生而产生，也因收养关系的解除或一方死亡而终止。
继父母和继子女之间的拟制血亲关系，因继父母结婚而产生，因继父母离婚或一方死亡而终止。
3、姻亲
姻亲是因婚姻关系而产生的亲属，自然是从双方结婚之日起产生。
姻亲因离婚或一方死亡而终止。
与配偶一样，夫妻一方死亡后，姻亲的身份关系并不自然消失，一定程度上还是要看当事人的愿望。
比如，我国民法典继承编规定，丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的，可以作为第一顺序法定继承人。这也是为促进家庭成员间的互助团结为目的立法。
虽然法律规定了亲属的三种类型，但是绝大多数法律条文中，与当事人关系最密切的，还是“近亲属”。
在我国之前的法律制度中，各个法律对于“近亲属”的规定也不尽相同。
例如，在已经失效的“老民法”《民法通则》中，将近亲属定义为配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
而在《刑法》中，近亲属的定义为夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。
在2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》中，对“近亲属”进行了明确的定义，即：
配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
今天给大家简单介绍了我国的亲属法律制度，关注我们，下一期为大家介绍亲属代数的计算方法和其他亲属知识 END
编者按：遗嘱是居住权设立的重要方式，但民法典居住权章主要规定了合同设立居住权，对于遗嘱设立只有一条“参照适用”的引致性条款。本文提出遗嘱设立居住权应“概括参照适用”而非“直接适用”或“具体参照适用”，应考量立法者的规范意旨和立法目的，对遗嘱设立居住权的具体规则予以分析研究，以更好解决实践中的纠纷。现予以刊登，供研究交流。
一、如何理解遗嘱设立居住权的“参照适用”
民法典第371条规定，以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。“参照适用”规范的配置将民法典物权编居住权章关于合同设立居住权的有关规定准用于遗嘱设立居住权，在使得立法简约高效的同时也实现了财产处分方式的多样化。然而，民法典虽然通过该条引致规范为遗嘱设立居住权提供了适用规则的指引，但实践中究竟应当如何参照适用，还需要进一步分析。
（一）遗嘱设立居住权系“参照适用”而非“直接适用”
民法典在不同的条文中，存在“参照适用”和“适用”两种表述。[1]两者虽均系简化条文的立法技术，但仍存在本质区别。在直接适用的情况下，立法者已经将需要适用的规范所调整的法律关系与待适用案件事实所涉法律关系进行了同一化的法律评价，故“凡是规定直接适用某个条款时，该条款已经成为了大前提”。而在参照适用的情况下，立法者并未对适用对象和被适用对象的关系作同一化处理，裁判者还需要对构成要件相似性进行判断。因参照适用在性质上系法律规则的“准用”，因此，相似性的判断便成为参照适用的重要环节。对于民法典的参照适用条款，立法只是明确了参照适用的方向，具体适用时仍需要在一定范围内进行规范选择和价值判断，而并非将已有的具体规范直接适用于待决案件中。
（二）遗嘱设立居住权系“概括参照适用”而非“具体参照适用”
根据参照范围、领域、对象的不同，民法典的参照适用条款可作以下分类：一是限定参照和概括参照。前者系对参照的范围作出了明确限定，后者系对参照范围作出了概括指引，并没有明确指出可以直接参照的规范对象。也有学者按照被参照适用的规范是单个规范还是规范群，区分为概括式参照适用（参照节、章乃至一个法律文本）和具体参照适用（参照条、款、项）。二是域内参照和跨域参照。前者系参照适用规范指向该规范本身所属领域，如“参照本编、本章的有关规定”；后者系参照适用规范指向本属领域以外的领域甚至超乎民法典涵盖范围，如民法典第71条“参照适用公司法的有关规定”。王利明教授则区分为民法典各编之间的参照适用、各编内部规则的参照适用和民法典与单行法之间的参照适用。三是规范参照和标准参照。前者指参照对象是法律规范，如参照“有关规定”“前款规定”等；后者指参照对象为某些标准，如民法典第410条第三款“抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”。本文认为，标准参照并非严格意义上的对规范予以“参照适用”的情形，但该问题与本文无涉，在此不多赘述。
就遗嘱设立居住权而言，尤其应予注意的是其为概括参照而非具体参照。这一区分的意义在于，其一，遗嘱设立居住权虽必须“参照适用”民法典居住权章规范，但仍需依据具体案件具体情形来确定参照适用的条款；且民法典第371条并非完全法条，不具备完整的构成要件和法律效果，故需要继续找法，以作为司法三段论的大前提。其二，“对于概括式的参照适用而言，被参照适用并非具体规范，而是一个规范群。裁判者必须进行审查，以确定哪些规范可以参照适用，哪些规范不可以参照适用，并非使该规范群中所有规范都被参照适用。”[2]也即对于遗嘱设立居住权，并非民法典物权编居住权一章的所有规则均须不加辨别地予以适用，还应进行适用规范的选择和排除。
（三）遗嘱设立居住权“参照适用”的考量因素
如前所述，参照适用系以立法的形式直接规定了具有相似性的法律关系可以适用同样的规则，故裁判者需要对特定法律关系与被参照适用的规范是否具有相似性进行考量和论证。相似性判定一般采“构成要件类似说”，即在主体、行为、情境条件和法律事实等方面，存在形式上的相似。因此，在具体适用条款时，裁判者不仅要比较形式上是否具有类似性，还要考量立法者的规范意旨和立法目的，决定将特定法条参照适用是否与其立法目的相吻合。同时，还要进行体系上的检验，确保参照适用的价值判断结论不能与其他规定相冲突，不能与基本价值目标相背离，不能违反更高层级的规范。
具体到遗嘱设立居住权问题，民法典将合同作为设立居住权的一般方式，遗嘱设立居住权除设立原因不同之外，在物权属性、权利内容、权利限制、权利消灭原因等方面均与合同设立居住权基本相同。因此，民法典居住权章中关于居住权人有权占有使用以满足生活居住需要，应明确当事人姓名、住宅位置及居住权期限等内容，居住权无偿设立、不得转让继承等条件，以及居住权消灭等规定，可以直接适用于遗嘱设立居住权情形。但关于居住权登记等物权变动规则，以及遗赠设立居住权问题，则涉及制度目的之实现、多元价值之权衡，以及民法典总则编、物权编、继承编等分编规则的体系衔接，故不当然直接适用居住权章的规范，具体将在下文详述。
二、新旧法衔接适用：民法典施行前所立遗嘱中的“居住利益”是否等同于居住权
司法实践中，法院生效判决对民法典实施前所立遗嘱中的“居住利益”确认或赋予了“居住权”的法律效果，在既可让财产走向符合被继承人的意志，又保障了遗属的居住需求。对于民法典能否当然溯及适用，这一新旧法衔接适用的问题仍须通过解释加以论证。
（一）民法典遗嘱设立居住权规定可以溯及适用
最高院时间效力规定第一条第二款规定了法不溯及既往原则，第三条规定了法不溯及既往原则的例外情形之一，也即空白溯及规则。立遗嘱人在民法典实施前在遗嘱中对房屋“居住利益”进行处分，且继承事实发生在民法典施行前，如依据上述规定第一条第二款，则适用当时的法律、司法解释。由此，根据相关法律规定，物权的种类和内容，由法律规定。居住权属于用益物权，根据上述物权法定原则，当事人彼时不能通过遗嘱设立物权意义上的居住权。但如依据时间效力规定第三条，因民法典施行前法律对居住权没有相关规定，则可以在符合条件的情况下溯及适用民法典的规定。虽然时间效力规定中明文列举的空白溯及情形中不包括居住权，但其也并未排除居住权的溯及适用。有论者亦指出，时间效力规定明文列举的空白追溯情形，其法律效果是“应当适用”民法典相关规则，而未明文列举但仍属于空白追溯的情形，其法律效果是“可以适用”民法典规定，这属于法官自由裁量的范围，根据案件情况来判断是否赋予民法典相关规则的溯及力。[3]
裁量是否可以溯及适用的重要标准，根据时间效力规定，则系是否“明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期”。具体到居住权的问题上，虽然有学者认为，民法典施行前当事人之间的居住权约定无物权效力，如果“针对平等民事主体之间的利益冲突，赋予居住权制度溯及力会出现厚此薄彼的效果，此时更好地保护一方意味着更多损害另一方，似乎也超出当事人作居住权约定时的合理期待。”[4]但上述观点仅针对居住权约定而言。在民法典实施前双方经由合同对居住利益进行约定的情况下，因当事人之间已就权利义务达成了平衡配置，此时如溯及适用民法典居住权的规定，赋予物权效力，显然会超出当事人订约时的合理预期，强行增加了一方的义务。实践中，部分法院对于民法典实施前订立合同中约定的居住权以物权法定原则为由判定当事人无从设立物权意义上的居住权。
然而，在遗嘱设立居住利益的场合，其一，因遗嘱系单方法律行为，无需经过双方磋商妥协，且对于房屋所有权的继承人而言，可以认为其系纯获利益的一方。此时，即便将对针对他人另设的居住权利赋予物权效果，也不会构成对所有权继承人权利的减损、义务的增加和预期的背离。其二，从居住权制度历史演进看，居住权起源于被继承人为解决没有继承权的家庭成员的居住生活问题设定的对遗产的人役权；从实践发展看，通过遗嘱对遗产的居住利益进行处分以保障特定家庭成员的生活所需，在我国社会长期存在，故民法典关于遗嘱设立居住权的相关规定某种程度上是“对过去合理经验做法的立法确认”，[5]居住权新规则与以往的经验做法是承继和契合的，不会违反当事人合理预期。因此，民法典遗嘱设立居住权的相关规定可以溯及适用。
（二）溯及适用的考量因素
民法典居住权规定可以溯及适用，并不意味着民法典实施前所立遗嘱中的居住权益应一概赋予物权效果。空白溯及作为法不溯及既往原则的有限例外，在遗嘱设立居住权的溯及适用中仍应格外关注以下两点：
1.遗嘱解释应尊重立遗嘱人真实意愿。遗嘱作为最典型的单方法律行为，尊重立遗嘱人按照自己的意愿处置财产，是私法自治原则在继承领域的贯彻。司法实践中，保障遗嘱自由最为核心的便是确保遗嘱是立遗嘱人的真实意思。一方面，因遗嘱形式是立遗嘱人意愿的外部载体，立法上固定了遗嘱的法定类型及其要件，故在对涉居住利益的遗嘱予以审查时，应从形式符合方面确保遗嘱真实有效。另一方面，应尊重立遗嘱人对居住利益的具体处分方式，如其在居住期限等方面有所限制或附有条件，则应保障其意愿实现。此外，在形式略有瑕疵或遗嘱表意不明时，需要通过适当的遗嘱解释方法探求其内心真意，如无法得出设立居住权的解释结论，则不应溯及适用相关规定。
2.符合保障特定群体住房需求的制度目的。从民法典物权编对居住权的无偿性、禁止转让与继承等规定来看，居住权的基本功能和立法目的是强化社会弱势者的生存保障。遗嘱继承关涉的婚姻家庭领域是居住权适用的典型领域，突出对婚姻家庭关系内的具有特定身份关系人的居住利益的保护。在这一立法目的统摄下，对于民法典实施前订立遗嘱中对于居住利益的处分，应当充分顾及居住利益指定者的实际情况。如果立遗嘱人将居住利益安排给家庭成员或亲友（如再婚配偶、生前照顾自己的保姆等）以保障其基本生存条件，而该指定者也确有居住在此的现实需求，则可以溯及适用民法典，通过物权效果强化生存保障。但如该居住利益指定者并无必须居住在该房屋的实际需要，比如另有他处住房或长期不在该地生活等，则除非所有权人不持异议，否则可以不溯及适用民法典，以免对财产的交易流转造成阻碍。
三、分编之间衔接适用：遗嘱设立居住权在民法典体系中的规范选择
民法典的体系效应在法典内部分编之间法律适用衔接问题上充分展现。在遗嘱设立居住权领域，体现为民法典物权编和继承编在一般规定和特别规定方面的衔接适用，集中在遗嘱设立居住权的物权取得规则问题，及其与遗嘱继承规则在遗嘱形式上的衔接问题。
（一）遗嘱设立居住权的物权取得规则
相对于合同设立居住权需登记方可取得物权，遗嘱设立居住权是否应参照适用，如何与因继承取得物权的物权变动特殊规则相协调，目前仍有分歧。
1.观点综述。（1）观点一：登记生效主义。有论者认为，遗嘱取得居住权，“在遗嘱生效后，还须进行居住权登记，否则不能取得居住权。”[6]由于以遗嘱方式设立居住权时，只有遗嘱人死亡的，该遗嘱才生效。故此，在遗嘱人死亡后，因遗嘱而将要取得居住权的自然人，应当持遗嘱单方向不动产登记机构申请居住权登记，居住权也是自登记时设立。这一观点的理由在于：其一，参照适用合同设立居住权“自登记时设立”的物权变动规则；其二，认为因遗嘱取得居住权并非因继承（死亡这一事实行为）而取得物权，而系基于遗嘱人的意志创设，系基于遗嘱这一单方法律行为而产生的物权变动，故不适用民法典230条。
（2）观点二：登记对抗主义。该观点认为，通过遗嘱方式设立居住权无须登记，居住权自被继承人死亡时设立，但为保护善意第三人的利益，未经登记不得对抗善意第三人。[7]有学者进一步指出，根据物权法理论，非法律行为引起的物权变动，登记是取得物权的人再次处分物权的要件。通过遗嘱继承方式设立的居住权自继承开始时生效，无需办理居住权登记，则居住权登记事实上不能发挥登记处分的登记效力。未经登记的居住权不具公示效力和公信效力，无法对抗善意第三人，所以采用登记对抗更具合理性。
（3）观点三：继承发生时生效。该观点认为，因遗嘱人死亡的事实是导致物权变动的原因，故根据民法典第230条关于“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力”的相关规定，被继承人死亡后，继承人即取得居住权。此时登记并非居住权的设立要件。因此，遗嘱设立居住权不适用“居住权自登记时设立”的规定。但仍要求继承人及时办理登记，以强化物权公示效力的功能。
这一观点的理由在于，“遗嘱继承设立居住权的实质是非因法律行为而引起的物权变动效果，从物权理论上来看，不适用登记对抗主义或登记生效主义。因此，以遗嘱继承方式设立居住权的，继承发生时生效。”[8]“如果坚持遗嘱型居住权也自登记时设立，实践中将会发生在被继承人死亡后，居住权登记办理前，居住权处于权利真空状态，一旦其他继承人处分了该房屋，居住权人将无法取得居住权，那么遗嘱设立居住权的目的就会落空”，[9]不符合遗嘱人通过立遗嘱设立居住权来保障特定主体在立遗嘱人去世后的生活居住问题的本意。
（4）观点四：区分两个阶段的物权变动。该观点认为“第一阶段因遗嘱人死亡引发，属于非基于法律行为的物权变动，居住权作为房屋上的负担，影响遗产范围内房屋的市场价值，由此涉及遗产债务清偿中的拍卖变卖顺序和实现方式，因此居住权自遗嘱人死亡时设立，由遗产继受人共同体共有。遗产清算完毕后，若房屋作为继承标的仍然存在，则在第二阶段共有财产分割时，由遗嘱指定的权利人获得单独的居住权。这一阶段若采裁判分割方式，属于法律文书导致的物权变动，无需登记；若采协议或遗嘱指定分割方式，属于法律行为导致的物权变动，自登记时生效。”[10]
2.处理规则。（1）遗嘱设立居住权不宜采登记生效主义。本文认为，遗嘱设立居住权不应直接参照民法典第368条关于“居住权自登记时设立”。一方面，继承系法律事实中的“事件”，与合同这一法律事实中的“行为”存在本质区别，前者系属非因法律行为产生的物权变动，无需进行登记或交付即可发生物权变动的效果。根据民法典第230条之规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生物权变动效力。故从民法典确立的物权变动模式体系下，遗嘱设立居住权在物权取得规则上不应参照合同设立居住权。另一方面，从遗嘱设立居住权的制度目的出发，若采用登记生效主义，则居住权利人在被继承人死亡后、办理居住权登记前，其仅具有债权性质的权利。此时，若继承了房屋所有权的继承人将房屋出卖，则居住权人这一债权性权利无法对抗所有权这一绝对权，其居住利益将无法保障。这样的局面显然与遗嘱设立居住权的规范意旨相悖。此外，登记生效主义存在若继承人拒绝办理登记，则遗嘱设立的居住权将落空的风险。综合上述，遗嘱设立居住权不能直接参照适用合同设立居住权的生效要件。
（2）“登记对抗主义”与“继承发生时生效”之异同。仔细辨别前述“登记对抗主义”与“继承发生时生效”会发现，两者存在模糊之处。其共同点在于，都认可通过遗嘱设立的居住权的物权取得时间应适用民法典第230条而非适用民法典368条，即继承开始时（立遗嘱人死亡时），居住权人即取得居住权，即便没有登记，居住权人也是真正的物权权利人。这一构造较之登记生效主义显然大大提升了对居住权人的保护，比如，在继承了房屋所有权的继承人在被继承人死亡后、居住权登记前将房屋处分，则居住权人可基于物权保护请求权，要求返还原物、损害赔偿、排除妨害等救济。但“登记对抗主义”与“继承发生时生效”也存在区别。登记对抗主义明确认为，未经登记的居住权不具有公示效力和公信效力，无法对抗善意第三人；而“继承发生时生效”则对此未予明确，但部分持此观点的论者认为，为实现遗嘱设立居住权的目的，未经登记也有对抗第三人的效力。
（3）价值权衡下的“登记对抗主义”选择。本文认为，从规范层面而言，根据民法典第229条至第231条规定，对于非基于法律行为（包括生效文书、征收决定、继承、事实行为等情形）引起的物权变动，不以公示为生效要件，成为物权公示原则的例外。遗嘱设立居住权即属于此类情况，居住权人自立遗嘱人死亡时即取得居住权，登记在此时没有创设物权的效力。随之而来的问题是，未经登记的居住权是否具有对抗善意第三人的效力？此时则涉及两种权利的平衡问题，即居住权人权利和善意第三人权利；更进一步，实则为两种价值的权衡问题，即遗嘱设立居住权的扶困济弱、保障生存需求之价值，与保护交易安全、降低交易成本之价值的选择。
具言之，在肯认遗嘱设立居住权自继承开始时取得物权的情况下，在继承开始后、居住权登记前，房屋则呈现出权利外观与实际情况不一致的局面，房屋买受人无法通过公示信息得知该房屋在所有权之外另行存在居住权。房屋买受人预期交易的是一个没有“瑕疵”和“负担”，具备占有、使用、收益、处分等全部所有权权能的房屋所有权，此时，如果其为此支付了与之相应的对价并办理了变更登记，此种情况下，如侧重保护居住权人利益，则采取不登记也有对抗效力的做法，善意房屋买受人只能承担附加了居住权的房屋，但可向出卖人主张解除合同或违约责任。如侧重保护善意第三人的利益，则采登记对抗主义，居住权人不能向善意第三人主张居住权，该善意第三人获得的是没有负担的完全的所有权。
诚然，两种做法各有优劣，本文倾向于认为采登记对抗主义更为合理。首先，善意第三人对不动产登记的信赖应予保护，否则将至房屋交易市场于极大不确定风险之中，买受人不得不投入更多精力用于探知房屋是否存在居住权，为其课以沉重的注意义务，不利于财产流转、鼓励交易。故采登记对抗主义有利于降低交易成本。虽然不论登记要件主义还是登记对抗主义，登记对于物权变动的影响都限于依据法律行为发生物权变动的领域，在非依据法律行为的领域一般适用原始取得规则，但也存在例外。根据民法典第232条规定，对于非基于法律行为产生的物权变动，如未经登记，则处分行为不生效力。这一规定的目的便是保护交易安全。但在居住权领域，因法律明确规定居住权不得转让，故不存在居住权利人进一步处分该物权的情形。但居住权未登记确实存在增加交易成本的隐患，故亦应设置相应的规则，通过不登记不能对抗第三人，督促居住权人积极登记，以降低交易成本、维护交易安全。第二，对于居住权人而言，因其继承开始时已然取得物权，其亦有相应的救济渠道，可向出卖人主张物权保护请求权或主张侵权责任。第三，因目前实践中不动产登记机关对于居住权登记的相关制度流程尚不健全，遗嘱居住权人从申请登记到登记完成往往需要一定的时间，为防止这一期间内房屋所有权人转让房屋而居住权人不能对抗出卖人以致权利受侵害，可以探索建立居住权的“预告登记”规则，居住权人在向登记机构申请居住权预告登记后，房屋买受人不得以“善意”为由排除房屋之上的居住权。
（二）“非书面遗嘱”设立居住权的规则衔接
1.理论争议。有学者认为，参照民法典第367条的规定，设定居住权须以书面形式为之，故遗嘱的六种法定形式（自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、公证遗嘱、录音录像遗嘱、口头遗嘱）中，只有满足书面形式的才能设定居住权，故口头遗嘱无法设立居住权；至于录音录像遗嘱，因民法典第469条第2款规定，一切可以有形地表现所载内容的形式都属于书面形式，录音录像显然是有形表现其内容的一种形式，故亦满足书面形式要求。有观点进一步指出，口头遗嘱“不能够通过书面的形式予以固定，存在被篡改而违背当事人意志的可能性，故此种形式的遗嘱不能够成为设立居住权的依据。至于录音录像遗嘱，其不具备传统意义上的书面形式，根据民法典第469条第2款的规定，不属于可以有形地展现相关内容的形式，且在识别是否存在篡改痕迹时具备技术难度，故也不应成为设立居住权所要求的书面形式。”[11]
但也有论者认为，以遗嘱方式设立的居住权可以参照适用基于合同设立的居住权, 自然也可以有基于遗嘱本身性质不参照适用的地方。如在形式要件上, 遗嘱可以书面, 也可以口头, 只要有两个以上无利害关系人的见证,口头遗嘱设立的居住权也是有效的。
2.“非书面遗嘱”可以设立居住权。讨论录音录像、口头遗嘱等“非书面遗嘱”是否可以设立居住权，可以先从合同设立居住权的一般情况谈起。民法典第367条规定，设立居住权应当采用书面形式。这进一步带来两个问题：其一，书面形式应如何理解，其二，未采用书面形式是否影响居住权合同的效力。
对于“书面形式”的理解，民法典合同编第469条规定，书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。即书面形式的核心在于“能够有形地表现所载内容并可以随时调取查用”。本文认为，“有形”应理解为存在实在的外部载体，而不应狭隘地局限于可以“眼见”内容的传统书面形式，故“书面”可以扩张至录音录像，以更好地跟进科技发展和社会需要。对于未采用书面形式（如口头）是否影响居住权合同的效力问题，多数学者认为，从尊重当事人意思自治和合同自由的角度出发，如果当事人自认，或者通过履行治愈，则口头形式不影响居住权合同关系的成立和合同效力。
在遗嘱设立居住权的情况下，一方面，尊重遗嘱自由是最为清晰的对意思自治的制度表达，把个人处分财产的自由一直延伸到死亡之后，是对私权和人性最大的尊重。因此，既然继承规则通过确立多种遗嘱法定形式的制度安排，为尊重保护被继承人处置遗产的自由意志提供了立法保障，那么在立遗嘱人就可以充分运用上述法定形式来设立居住权，以特别法优于一般法的规则，不参照适用民法典第367条。另一方面，即便参照适用民法典第367条规定，实践中亦应对“书面”进行包容性的理解，将录音录像遗嘱包括在内。同时，在特定情况下，口头遗嘱亦可作为设立居住权的形式。
3.口头遗嘱设立居住权应坚持严格审查标准。口头遗嘱设立居住权应首先审查口头遗嘱的效力，而口头遗嘱应坚持从严审查标准。虽然口头遗嘱形式的法定化是充分保障遗嘱自由的立法体现，具有简单便捷、适用广泛的特点，满足了立遗嘱人面临危急情况时能够通过立遗嘱对自身财产予以安排的愿望，保障、尊重人们对财产的处分自由，以免危急情况下不及时设立遗嘱导致处分身后财产的意思落空；但因其表现形式是口头的，并不记载于任何载体上，相较于其他形式的遗嘱，口头遗嘱的适用有着更为严格的条件。
（1）口头遗嘱应从严审查，达到“排除合理怀疑”的证明标准以确保真实意思。实践中，提出被继承人立有口头遗嘱的当事人很多，但被法院确认有效的很少。不同于自书、代书、打印等其他遗嘱形式可以留有文字、纸面或录音录像等载体固定内容并予以直观呈现，口头遗嘱仅有口授，纠纷产生时亦仅有见证人的记忆作为还原遗嘱内容的途径，故口头遗嘱内容不易固定，容易被人伪造、篡改或遗忘、误解，且见证人的记忆也会随着时间的推移而变得模糊或不准确，真伪难辨。而遗嘱不仅是被继承人生前意愿的表达，更关涉重大的财产利益，故应从严审查，以确保其内容系被继承人真实意思。民事证据一般原则上，对待证事实存在的认定以达到“高度可能性”为证明标准，而对于口头遗嘱，根据民诉法解释第109条之规定，应达到“排除合理怀疑”的程度，方可认定口头遗嘱的存在。这一标准达到了刑事案件对于证据的审核标准，可见对口头遗嘱，立法和司法均采取了严格的审慎态度。
（2）对“危急情况”的理解。适用口头遗嘱的前提是立遗嘱人必须存在危急情况。一般意义上，危急情况是指“导致立遗嘱人无法以自书、代书、打印、录音录像、公证等其他形式订立遗嘱的情况”，如发生突然的自然灾害、突发意外事故、爆发战争、突患危及生命的疾病等导致立遗嘱人客观上无法或没有能力以其他方式订立遗嘱的情况。亦有学者以列举的方式对“危急情况”的概念加以明晰，如 因疾病或受伤等其他原因导致生命垂危的；因传染病等非常情况被隔离治疗的；因交通障碍、执行特殊任务或战争等军事行动而处于紧急状态的；因船舶遇难、飞机失事、机动车碰撞等意外事件原因濒临死亡或与外界联络隔绝的；因遇到台风、地震、洪水泛滥等自然灾害原因不能采用其他普通形式立遗嘱的；因其他原因导致不能采用普通方式立遗嘱的情形。从域外法角度，《德国民法典》规定，由于特殊情况与外界隔离以致在公证人前为遗嘱成为不可能或有重大困难者，处于紧迫的死亡危险中的人，在远洋航行期间处于国内港口以外的德国船舶上的人，可以立口头遗嘱。瑞士继承法规定，被继承人因生命垂危、交通障碍、传染病或战争等特殊原因，不能采用其他方式订立遗嘱时，得口授遗嘱。我国台湾地区“民法典”第1195条中规定，遗嘱人因生命危急或特殊情形，不能依其他方式为遗嘱者，得为口授遗嘱。因此，司法实践中，对于危急情况的理解，应该在两个层面考虑，一是立遗嘱人情况危急，不及时设立遗嘱将会导致其处分身后财产的意思落空；二是立遗嘱人无法通过其他手段订立遗嘱，仅能采取口头订立的方式。
结 语
居住权自产生起就是一种保障性权利，遗嘱设立居住权更是如此，以实现对丧偶、年老等原因出现的社会弱势群体居住需求的直接保障功能，而其物权属性则保证了权利的稳定性。遗嘱设立居住权的司法适用需要在民法典内部规则中实现融贯与协调，充分尊重当事人的意思自治，保障弱势群体居住利益，同时亦应兼顾经济促进、实现物尽其用的价值目标。
[1]“适用”规范如民法典第21条：不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定。
[2]王利明：《民法典中参照适用条款的适用》，载《政法论坛》2022年第1期。
[3]参见杨立新、李怡雯：《从原则到例外：<民法典>时间效力规则的体系化展开》，载《法学杂志》2022年第1期。
[4]王雷：《民法典适用衔接问题研究——动态法源观的提出》，载《中外法学》2021年第1期。
[5]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室：《<关于适用民法典时间效力的若干规定>的理解与适用》，载《人民司法·应用》2021年第10期。
[6]杨立新、李怡雯：《民法典物权编对物权规则的修改与具体适用》，载《法律适用》2020年第11期。持相同观点的还有：席志国：《居住权的法教义学分析》，载《南京社会科学》2020年第9期；中国审判理论研究会民事审判理论专业委员会编：《民法典物权编条文理解与司法适用》，法律出版社2020年版，第386页。
[7]参见吕翾、王权典：《<民法典>居住权登记的体系解释与制度衔接》，载《法治论坛》第63辑；田韶华、史艳春：《<民法典>居住权制度探微》，载《河北科技大学学报（社会科学版）》2021年第1期。
[8]林洋、唐万钰：《我国居住权制度的解构模式及其规则重释》，载《学术探索》2021年第7期。
[9]马强：《民法典居住权规定所涉实务问题之研究》，载《法律适用》2022年第5期。
[10]汪洋：《民法典意定居住权与居住权合同解释论》，载《比较法研究》2020年第6期。持此观点的还有：申卫星、冉超、李惠：《居住权制度立法供给与司法需求的完美对接——“邱某与董某某居住权执行案”评释》，载《荆楚法学》2022年第3期。
[11]赵盈泽：《民法典居住权适用问题辨析——基于法解释学的视角》，载《上海法学研究》2021年第11期。
来源：北京审判、北京市第一中级人民法院
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