时间：2022-11-21 11:25:05来源：法律常识
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作者：天达共和律师事务所 冼一帆 陈曦
香港法院对离婚诉讼的管辖权，是两地跨境离婚诉讼的一个重点和难点。2022年4月8日，香港高等法院上诉庭就JQ v. CLH案颁下判词（管辖权），维持了一审判决，本案夫妻居住在内地而并无在香港定居，香港法院裁定对他们的离婚案件享有管辖权。上诉庭的判决结果及判决理由，均值得关注和研究。
家庭生活方面，本案的男方1951年出生于东莞，1973年获得香港居民身份，现拥有香港永久居民身份和香港特区护照。男方1980年与前妻在香港结婚，2005年离婚，两人育有2个孩子。
男女双方1989年在上海结识，随后不久便开始了亲密关系。从1995年至2004年，女方为男方诞下四个子女。男女双方2013年在美国拉斯维加斯登记结婚，女方于2018年6月14日向香港法院提出离婚申请，其时，男方独自居住于东莞，女方与两个最小的孩子居住于上海，最大的孩子已成年，次子在美国居住与学习。
经济工作方面，1984年，男方在香港成立一家电气公司并随后在东莞和上海设立工厂；1996年，公司在香港交易所主板上市。男方在2010年5月将其名下香港上市公司的全部股份售出，但留任上市公司董事会主席、总裁和执行董事，并从此岗位获得可观的每月薪资和分红（每月超过80万港币）。此后，男方一直在内地远程监督和管理香港公司业务。
虽然男方不时前往香港参加工作会议并且与其银行顾问会面，但在香港逗留期间，男方基本是住酒店或即日往返。例如：2018年，男方一共在香港居留了43天（34天即日往返）；2017年为75天（55天即日往返）；2016年为83天（71天即日往返）；2015年为40天（26天即日往返）。
一个没有争议的事实：男女双方并无在香港定居安家，也未曾在香港保持过习惯性的居住或生活。
香港《婚姻诉讼条例》（香港法例第179章）第3条规定，香港法院在三种情况下对于离婚案件具有管辖权：
（1）离婚申请当日，婚姻的任何一方以香港为居籍（domicile），
（2）离婚申请当日之前3年期间内，婚姻的任何一方在香港惯常居住（habitually resident），或
（3）离婚申请当日，婚姻的任何一方与香港有密切联系（substantial connection）。
本案当中，双方一致认可第（1）、（2）项都不满足，且女方与香港也没有密切联系，所以本案焦点在于男方是否与香港具有密切联系。
香港对上述条文的“密切联系”要求，是通过判例来确立的。主要权威判例是高等法院上诉庭于2014年作出判决的ZC v. CN案件（管辖权）（[2014] 5 HKLRD 43）。在该案中，上诉庭指出：
(1)一个人是否与香港具有婚姻法意义上的“密切联系”是一个事实问题 （a question of fact）；
(2)该人士在香港的出现不能是“暂时的”(transitory)，否则香港法院就要审理“飞来飞去”（fly in and fly out）而产生的离婚诉讼 ；
(3)判断与香港的联系是否“密切”需要综合考虑一系列因素，不仅包括在香港的居住时间，也应考虑过往生活方式、双方有没有视香港为他们的家，在香港的旅行频次和时长、来香港的目的、是否在香港工作或者开展业务、以及其他家庭成员是否居住在香港、孩子是否在香港就学等等；
（4）家庭因素是考虑是否有“密切联系”的核心；只有在例外情形，才会认定没有将家安在香港的人士（where a part is in Hong Kong without the presence of his family），与香港具有密切联系。
另外，在S v. S 案件([2006] 3 HKLRD 751)，法庭也对 “密切联系”提出参考性指引：
(1) 任何一方即使在其他司法管辖区有密切联系也不会影响其是否与香港有密切联系，因此法庭在作出判决时不必对不同的司法管辖区进行比较;
(2) 在权衡可能性的基础上，联系是需要密切的;
(3) 双方是否在香港居住以及在香港作为夫妻居住的时长会是重要的因素但不一定是决定性的。在处理不同案件时，这些因素可能会不同并有不同的比重，所以需要考虑所有因素，并用一个客观及广泛的评估（broad objective assessment）。
怎样的情形才算“密切联系”，没有在香港安家时怎样的情形才算“密切联系”？这些是香港离婚诉讼管辖权中颇具争议性的问题。香港是一个实行普通法判例法的地区，所有争论最后都回归到判例，只能在判决中寻找规律和答案。
本案的法官指出以下的重要观点：
1. 男方提出有关例外情形的观点被拒绝
男方上诉的观点是基于一审法官错误地把男方的情形定性为“例外情形”，但上诉庭拒绝承认这个观点。上诉庭厘清了要满足香港《婚姻诉讼条例》（香港法例第179章）第3条（c）规定，只有一个法定测试或问题，就是在离婚申请当日，任何一方到底与香港有没有密切联系。
上诉庭亦重申，没有任何过往的案例规定过，如果双方家庭不是身在香港，就必须要满足“例外情形”的要求才能达到第3条(c)的规定。换句话说，在处理此类案件时，焦点应该重新回到在考虑所有事件的事实后，到底任何一方是否与香港有着密切联系，而不是着重在到底该案情是否应该被视作“例外情形”。
2. 男方与香港的联系是否密切
虽然男方提出自己现实中并不在香港居住及工作，但上诉庭同意并维持一审庭的观点，认为男方作为上市公司董事长，他内地远程管理香港上市公司，从香港上市公司产生可观的月薪和分红收入用以支持其内地的家庭生活，维持其家庭生活水平的主要收入来源来自于香港。另外，法庭认为男方在2000/2001年搬回到东莞以后，并没有停止过在香港的联系，因为他继续在香港维持着经济与社交的联系。因此，他的家庭生活与香港业务存在关联，他存在与香港在婚姻法意义上的“密切联系”。
由此可见，过往的案例大部分都会将双方在香港生活的时间和习惯作为考虑的主要因素。本案的关键之处，就在于：尽管男方并没有在香港长期居住并工作，但远程的管理以及收入的来源地也可以成为密切联系的重要决定因素，这似乎放松了 “密切联系”的标准。
纵观以往有参考性的案例，在考虑任何一方是否与香港有“密切联系“时，以下为法庭会注意的重要因素（非详尽罗列）：
1. 双方是否香港永久居民；
2. 双方的婚姻生活是否处于香港；
3. 双方的婚姻居所是否安在香港；
4. 双方过往生活的规律；
5. 即使他们没有落根在某个地方，他们是否视香港为他们的家；
6. 任何一方的工作地方以及他们是否选择在香港工作；
7. 就算任何一方到国外工作，他们是否还视香港为他们的家乡；
8. 孩子是否在香港读书，就算他们不在，他们是否会在香港度过假期；
9. 到香港的经常性以及每次到访的目的和逗留时间；
10. 跟香港的密切联系有否被中断(注:本案显示定期到港体检及探亲有可能导致密切联系不会被中断)；
11. 任何一方的经济来源是否来自香港；
12. 即使不是身在香港，任何一方是否有远程控制或管理公司。
笔者希望指出，即使两地关于婚姻家事判决互认安排已经生效，但根据安排的有关条文，两地的离婚平行诉讼依然有很大操作空间。在面对两地跨境离婚诉讼时，当事人应咨询专业律师，对于两地管辖权、程序法、实体法等进行深入分享，进而制订对自己最为有利的诉讼策略。
作者：
冼一帆：天达共和大湾区办公室合伙人
陈曦：香港执业律师，先后在英国伯明翰大学、香港大学、香港城市大学攻读法律。主要业务领域：香港投资并购、商业交易、香港诉讼、国际仲裁。
本文首发于微信公众号”天达共和法律观察“，欢迎关注查看更多专业观点。
户籍地 VS 经常居住地
随着社会人口流动性增大，跨地区学习、工作与生活已是现代人习以为常的生活状态，户籍地如同回不去的故乡一样，只是居民身份证上的一串文字。
但在法律人的眼中，户籍地有着特殊的意义。
根据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第三条“公民的住所地是指公民的户籍所在地。”
之所以要明确住所地，也源自老百姓所掌握的起诉时最朴素的法律常识“原告就被告”——《民事诉讼法》第二十一条“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。”
根据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第四条 “公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。”
在人口大流动的背景下，婚姻关系显得格外脆弱。但结婚容易离婚难，未成年子女抚养、夫妻共同财产分割、共同债务承担已经让围城里人心力交瘁，加之柴米油盐中积攒的仇怨，甚至背叛，足以让曾经的恩爱夫妻反目成仇。何况，一个离婚纠纷从最开始确定管辖法院可能就会困难重重。
以案说法
为了让艰涩的法条容易理解，本文会设置两个故事以案说法：
故事一：来自三明的小南与厦门本地人小鹭在三明登记结婚，在厦门工作生活。小南通过夫妻关系投靠落户到厦门A区与小鹭的户籍在一起，但两人实际生活在B区。
故事二：来自呼伦贝尔大草原的小马与江南水乡出生的小花在香港登记结婚，在厦门的A区居住生活，没有厦门户籍。小马在B区工作，经常值班，单位提供免费宿舍。
故事里的人都是滚滚红尘中挣扎的普通夫妻，仅做案例参照，并无特别所指。假设他们都遭遇了婚姻危机，都是女方意欲提起离婚诉讼，该如何确定管辖法院呢？
王道选择：被告所在地法院管辖
当事人提起的离婚纠纷诉讼，在一般情况下是遵循民事诉讼中“原告就被告”的一般地域管辖原则，由被告住所地人民法院管辖，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。如前所述，住所地是户籍所在地并无争议，但经常居住地，即“公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方”在实践操作中存在很大的争议。
根据(2020)最高法民辖91号民事裁定书中确立的最高法的观点，认定公民的经常居住地需从三个方面予以考虑：
其一，被告必须在该地住满一年；
其二，一年时间必须是连续的，不能中断；
其三，到起诉时为止，被告还在该地居住。
回到小南和小鹭的故事：三明的小南与厦门的小鹭在三明登记结婚，小南因夫妻投靠取得了厦门户籍，两人的户籍地为厦门市A区，但两人实际生活在B区。如果两人在B区生活超过1年，小鹭起诉小南离婚，由B区法院管辖。但如果小南正在办理户口迁出尚未落户厦门的过程中，小鹭起诉小南离婚，根据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第七条“当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖；没有经常居住地的，由其原户籍所在地人民法院管辖。”此时就要看小鹭是否能举证证明小南在厦门有经常居住地，即小鹭起诉前小南连续居住一年以上的地方，否则只能到三明发起离婚诉讼。
除外情况：原告所在地法院管辖
根据《民事诉讼法》的二十二条及《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第六条，以下五种情形由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：
（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；
（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；
（三）对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼；
（四）对被监禁的人提起的诉讼；
（五）被告被注销户籍的。
纵观前述五种情况都是在原告的住所地或经常居住地确定的情况下，无法确定被告的居住地时采取的变通措施，在此需要进一步说明，第（三）种情形，是《治安管理处罚法》《戒毒条例》中规定的处罚措施，是2013年废除的劳动教养的变体，根据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第八条“双方当事人都被监禁或者被采取强制性教育措施的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或者被采取强制性教育措施一年以上的，由被告被监禁地或者被采取强制性教育措施地人民法院管辖。”
迂回补充：原被告所在地法院均可管辖
根据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第十二条“夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，可以由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时被告居住地人民法院管辖。”此规定与“原告就被告”基本规定两者并不互斥，而是同时适用，即原告住所地和被告住所地法院都有权管辖。在此情形下有管辖权的法院如已先立案，其不可再将案件移送给另一个有管辖权的人民法院，一律由先立案的法院进行管辖。
值得一提的是，夫妻一方离开住所地指的是其离开户籍所在地，而非双方的共同居住地。例如最高人民法院(2021)最高法民辖9号民事裁定书就认为：“田罡2017年9月与张梦然结婚后，至张梦然2019年4月提起本案诉讼前，先居住在北京市西城区，而后又居住在北京市海淀区，其离开户籍所在地河北省张家口市桥东区建国路超过一年。田罡离开住所地超过一年，张梦然起诉离婚，可以向其住所地人民法院提起。北京市西城区人民法院作为原告张梦然住所地人民法院，对案件有管辖权”。
但如若夫妻一方此前已离开住所地超过一年，但是在起诉前离开的一方又返回住所地居住，此时是否还能适用由该条款。笔者认为答案是否定的，首先根据目的解释，允许由原告所在地法院管辖的原因就是当被告居住地不确定时，能高效、便捷地确定诉讼管辖的问题，方便当事人行使诉讼权利、相对节省诉讼成本。被告如若已回到了住所地，那么原告即可确定管辖法院，此时不应再适用该条款；其次，根据最高院对经常居住地的解读，要求到起诉时为止，被告应还在该地居住，以此类推，到起诉时为止，被告仍应处于离开住所地的状态，才能属于夫妻一方离开住所地超过一年的情形成立。需要注意的是，返回住所地并不严格要求返回的是户籍上登记的地址，其仅需返回户籍地所在区域即可，因为根据地域管辖的划分，只要其位于住所地的区域，均不影响法院的管辖。
回到小马和小花的故事：两人都离开了户籍地（住所地），在厦门工作生活。如果小花提起离婚诉讼，应向两人居住的A区法院起诉，当然小花要提供基本证据证明小马经常居住在A区，比如说小马的暂住证，比如说房产证及居委会开具的居住证明等。
这个故事里，小马因工作原因会偶尔在B区单位宿舍居住，即便总计时长超过一年的时间，B区单位宿舍也不能构成经常居住地。但两人闹别扭，马搬离原住所，到B区的单位宿舍常住，且有单位出具的长居证明，如果小马在B区单位宿舍长居时间超过一年的时间，小花就只能去B区法院提起离婚诉讼；如果小马在B区单位宿舍长居时间低于一年，此时小花离婚诉讼的管辖法院变更为小马的户籍地呼伦贝尔大草原。因为对于法院而言，在无法从法律上确定小马的经常居住地的时候，只能按照其住所地确定管辖。此刻的小花一定很“抓马”。
所以，离婚诉讼之前的离家出走不一定是气愤而至，很有可能是故意谋划。
此时，横亘在小花起诉前的障碍还有一个婚姻关系的公证认证。因为两人在香港登记结婚，香港的结婚登记证不能在大陆地区直接作为证明两人存在婚姻关系的证明文件提交，需要由具备中国委托公证人资格的香港律师出具公证认证文件后方可在大陆地区使用。为此，小花还需要额外支付一笔费用完成该程序才能取得符合起诉要件的基本证明文件。
涉外离婚：婚姻缔结地、一方原住所地、一方在国内最后居住地、主要财产所在地法院均有管辖权
《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第十三条-十七条，主要规定涉外离婚纠纷的管辖法院的确定：
第十三条“在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或者一方在国内的最后居住地人民法院管辖。”
第十四条“在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或者在国内的最后居住地人民法院管辖。”
第十五条“中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有权管辖。国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。”
第十六条“中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。”
第十七条“已经离婚的中国公民，双方均定居国外，仅就国内财产分割提起诉讼的，由主要财产所在地人民法院管辖。”
小马与小花虽然在香港登记结婚，但是两人均是大陆居民，并没有在境外居住，管辖法院的确定不能适用前述十三条-十七条的涉外规定。
另外，由于小马与小花在香港登记结婚，无法在大陆民政部门办理登记离婚，即两人要解除婚姻关系只能采取诉讼离婚的方式。
所以，离婚很麻烦，结婚需谨慎。选择在什么时点采取什么方式在哪个法院提起离婚诉讼都是技术活儿，请相信专业的力量。
内地和香港在离婚财产分割制度方面存在很大不同，这是一个基础。但是不是一定要在内地办理离婚手续，或者在香港办理离婚手续，能否获得最大的利益，这也要根据个案而定。
首先，内地婚内财产制度推定为夫妻财产共有制。双方结婚登记之后，如果对财产没有明确作出其他约定，均视为夫妻共同共有。香港的财产制度不是夫妻财产共有制，是个人分别财产制。所以，离婚时要充分考虑离婚的时间，综合考量财产分配制度，最终再选择去哪个地方法院提起离婚，以便能够获得最大的利益。
如果选择在内地提起离婚，一定会面临分割夫妻共同财产。前提条件是要存在夫妻共同财产，如果所有的财产都在一方名下，则属于一方个人财产，另一方是没有办法去分到的。香港虽然是分别财产制，但也有一个前提条件，即在离婚过程中，如果一方为专职太太，分割财产时会考虑公平原则，原则上会适当的照顾女方，予其可以公平分得财产的权利。
举个例子：比如我在香港结婚5年，婚姻现在解体了，但是我们两个可能没有什么共同购置的资产，但即便这种情况下，我作为一个全职太太，也很有可能在离婚的时候分得财产，中国内地和中国香港在这个原则上确实有一些区别。
但是具体的分割原则，以及实际能够取得的财产多少，因个案而异。在内地离婚时，除法律特别规定以外，夫妻财产首先是双方协商分配，协商不成，由人民法院根据照顾女方、子女、无过错方的原则进行分配。但在香港，法庭分配财产时会考虑案件的所有情况，包括婚姻年期、双方的年龄及谋生能力、双方为家庭牺牲及贡献等等，以促进公平与性别平等为原则。因此，内地和香港离婚还是有一些不同的。
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