时间：2022-11-23 04:58:12来源：法律常识
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不小心开车撞死人可以缓刑吗？
——上海刑辩律师带你了解现行司法机关对于交通肇事罪的裁判思路
（2022）执业经验027号
前情提要：
本文内含三个案例，均取自真实发生的事件。
案例①开车撞到人，致一人死亡，负事故主要责任，犯交通肇事罪，最后获缓刑一年六个月。
案例②倒车撞到人，致一人死亡、一人轻伤，负事故全部责任，犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年。
案例③醉驾肇事后继续驾车，致二人死亡一人轻伤一人轻微伤，财产损失12万余元，犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年。
案情简介：
戚某，男，因本案于2020年6月29日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。
上海市松江区人民检察院指控的被告人戚某犯交通肇事罪一案，经上海市松江区人民法院审理作出（2020）沪0117刑初XXXX号刑事判决。原审被告人戚某不服，提出上诉，由上海市第一中级人民法院受理。
2020年3月21日18时22分许，被告人戚某驾驶号牌为皖AXXXXX轻型厢式货车行驶至本市松江区松蒸公路出昆港公路东约100米处，右转过程中与被害人付某驾驶的电动自行车发生碰撞，事故导致付某当场死亡。经事故责任认定，被告人戚某负事故主要责任，被害人付某负事故次要责任。
上海市松江区人民法院认为，被告人戚某违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致一人死亡，并负事故主要责任，其行为已构成交通肇事罪。对被告人戚某犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月。
二审期间，2020年11月5日，上诉人戚某与被害人家属就本案民事赔偿部分达成和解，戚某除根据(2020)沪0117民初XXXX号判决主文第三项的决定赔偿被害人家属人民币304,125.20(已支付人民币20,000元，尚需支付人民币284,125.20元)，再另行赔偿被害人家属人民币209,246元。上述款项共计人民币493,371.20元已由戚某家属代为实际支付。同时被害人家属向本院出具谅解书。
上海市第一中级人民法院认为，上诉人戚某违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致一人死亡，并负事故主要责任，其行为已构成交通肇事罪。戚某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可依法从轻处罚。戚某认罪态度好，一审当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且审判程序合法。二审期间戚某与被害人家属就民事赔偿部分达成和解，被害人家属亦向本院出具谅解书，表示不再坚持对戚某从重处罚的要求，并请求二审法院对戚某从轻处罚，相关意见本院予以采纳。戚某所犯罪行系过失犯罪，且具有自首情节和认罪悔罪表现，同时具备社区矫正条件，可予以缓刑考验，戚某的上诉理由以及辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市松江区人民法院（2020）沪0117刑初XXXX号刑事判决，即被告人戚某犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月。
二、上诉人（原审被告人）戚某犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
上诉人戚某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
本判决为终审判决。
律师解读：
交通肇事罪是专为规范交通运输行业而设立的罪名，此罪位列2021年我国刑事案件十大罪名第六，证明我国已经进入交通肇事犯罪的高发期，交通肇事行为是生活中非常高发的危害公民人身财产安全的行为。
回到题目，关于“不小心开车撞死人可以缓刑吗？”，极端情况下，最轻甚至可以不构成犯罪，最重则可能会判处死刑。具体能否争取到缓刑，要结合具体案情才好分析评估。上文案例中的案情在笔者接触的这么多案件中，其实不算严重。就笔者的办案体会来讲，牵涉到此类案件时，一定要重视责任划分。交警队出具的事故责任认定书在很大程度上影响着案件的走向。即使在不涉及刑事责任的情况下，后续的民事赔偿部分，法院会在很大程度上参考事故责任认定书。主要或者全部责任，是刑事立案追诉的要件之一。如果对事故责任认定书所划分责任有异议，要在法定期限内依法申请复议、复核、提起行政诉讼，为自己争取合法权益。下面笔者就谈谈上文的案例中被告人涉案罪名（交通肇事罪）的具体情况。
罪名解析：
交通肇事罪（第一百三十三条）规定在刑法第二编（分则）第二章（危害公共安全罪）中，该罪名还涵盖危险驾驶罪（第一百三十三条之一）、妨害安全驾驶罪（第一百三十三条之二。涉嫌此罪的，在特殊的情况下有可能会变更为以危险方法危害公共安全罪（起步三年最高可判处死刑）。由于篇幅限制，下文着重分析交通肇事罪。
对于交通肇事罪，法律原文是这样表述的：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。
首先说一下此罪的量刑档次，分别为：①三年以下有期徒刑或者拘役；②三年以上七年以下有期徒刑；③处七年以上有期徒刑（我国目前现行法律规范所规定的有期徒刑为十五年以下，所以在只涉嫌交通肇事罪的情况下，最长刑期不会超过十五年。在案情严重的情况下，公诉机关往往会指控刑期更严重的的罪名）。
此罪的立案标准如下：
（一）死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；
（二）死亡三人以上，负事故同等责任的；
（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。
交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：
（一）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；
（二）无驾驶资格驾驶机动车辆的；
（三）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；
（四）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；
（五）严重超载驾驶的；
（六）为逃避法律追究逃离事故现场的。
至于该罪名的构成要件方面，首先，本罪主观方面表现为过失，指行为人对自己的违章行为可能造成严重后果、行为人在违反规章制度上可能是明知的常见的有如酒驾、超速行驶等。
其次，本罪主体方面为一般主体。即凡年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人均可构成。
再次，本罪客观方面表现为违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，主要有以下四个因素：（1）违反交通运输管理法规，关于交通运输管理法规，是指国家立法机关或者交通运输管理部门为了保障交通运输安全，制定和颁布的旨在规范交通运输活动的法律法规以及各种规范性法律文件的统称。从适用范围上看，既包括在全国范围内有效的法律、法规、规章，也包括地方性的交通法规、规章。从内容上看，不仅包括公路和水上，也包括空中和铁路的交通安全规则、操作规程、劳动纪律等。交通运输的范围决定了交通运输管理法规的范围，包括道路交通、水上交通、铁路交通和航空交通领域的所有交通运输管理法规。刑法意义上的“违反交通运输管理法规”，一般指的就是违反上述规范性法律文件的行为。（2）必须发生重大事故造成严重后果，否则可能不构成犯罪。（3）违反交通运输管理法规的行为与重大事故存在刑法上的因果关系。（4）必须发生在正在进行的交通运输活动中，否则可能不构成本罪。
最后，本罪客体方面侵犯的是交通运输安全。交通运输有铁路、公路、水上及空中交通运输方式，交通运输的特点是一旦发生事故，就可能危害到不特定多数人的生命、财产安全。故交通肇事行为本质上已经危害公共安全。
关于此罪实刑的裁判要点，大家可以参考下面一则案例。
公诉机关上海市闵行区人民检察院。
被告人尹某，男，19XX年X月X日出生于安徽省，XX，初中文化，系货车驾驶员，户籍地安徽省；因本案于2021年12月22日被刑事拘留，2022年1月28日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。
上海市闵行区人民法院经审理查明：2021年12月22日8时05分许，被告人尹某驾驶牌号为沪DXXXXX的厢式货车在上海市闵行区XX路XX路北约100米由南向北倒车过程中，未察明车后情况且未确认安全，致货车右后侧与被害人余某驾驶的电动自行车车头左侧相撞，被害人余某及坐在车后的女儿张某（女，2015年1月8日生）倒地，造成张某被货车右后轮当场辗轧死亡，余某受伤。经司法鉴定，被害人张某符合因道路交通事故致颅脑毁损伤而死亡；被害人余某因外伤致左侧第2-6及右侧第2-5肋骨骨折、纵膈气肿，分别构成轻伤一级，左锁骨骨折，构成轻伤二级。经道路交通事故认定，被告人尹某承担事故的全部责任。事故发生后，被告人尹某即拨打110报警并在现场等候民警处置，到案后其如实供述上述事实。
上海市闵行区人民法院认为，被告人尹某违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致一人死亡、一人轻伤，其行为已构成交通肇事罪。公诉机关的指控成立。被告人尹某具有自首情节，当庭自愿认罪认罚，对其可以从轻处罚。辩护人提出被告人尹某具有自首情节、系初犯、自愿认罪认罚且悔罪态度良好，请求对被告人从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。据此，判决如下：
被告人尹某犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年12月22日起至2023年12月21日止。）
至于实务中，醉酒驾车造成重大伤亡被涉嫌以危险方法危害公共安全罪定罪的案件，亦不在少数。一旦被这样定罪，最高则可判处死刑。究竟什么情况下是才会被以危险方法危害公共安全罪定罪呢？可以通过下面一篇案例，研究司法机关对此类案件的裁判尺度。
上海市第一中级人民法院审理上海市人民检察院第一分院指控原审被告人朱某犯以危险方法危害公共安全罪一案，于二○二一年二月二十六日作出(2020)沪01刑初XXXX号刑事判决。原审被告人朱某不服，提出上诉。上海市高级人民法院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，被告人朱某于2019年5月23日晚在本市闵行区虹井路280弄酒吞饭店与朋友聚餐饮酒。当日22时40分许，朱某乘坐代驾驾驶的牌号为沪ADXXXX9某牌越野车驶出停车场。途中，朱某让代驾下车后自己驾驶上述车辆沿金汇路由北向南行驶。22时53分许，朱某驾车沿龙茗路由北向南行驶至漕宝路南侧5米处，撞击同向正常骑自行车行驶的被害人郭某，致郭某颅脑损伤合并创伤性休克死亡。朱某撞人后未予停车，而是继续加速向南行驶约200米，撞击同向骑自行车的被害人沈某，致沈颅脑损伤合并创伤性休克死亡。此后，朱某继续驾车快速向南逃逸，当车辆行驶至龙茗路东兰路路口处，撞击正遇红灯停车等候放行的牌号为沪GUXXXX红色大众出租车车尾，致乘客韩某某左侧第3、5肋骨骨折，构成轻伤，致驾驶员张1右枕部头皮裂创及左小腿皮肤擦挫伤，构成轻微伤，事故还造成物损合计123,909元。事发后，朱某弃车拦乘出租车逃离现场。次日凌晨3时50分许，朱某在本市金都路XXX号门卫室电话联系其妻，并在原地等待公安机关前来处置。经鉴定，朱某血液中检出乙醇成分，浓度为1.86mg/ml。案件审理过程中，朱某在家属的帮助下向郭某家属赔偿190万元，向被害人沈某的家属赔偿185万元，向被害人张1赔偿2.8万元，向被害人韩某某赔偿11.5万元，被害人郭某的家属、被害人沈某的家属、被害人张1、韩某某分别向本院出具了谅解书。
原判认为，被告人朱某明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成二人死亡一人轻伤一人轻微伤，财产损失12万余元的严重后果，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。被告人朱某已得到本案被害人及被害人家属的谅解，可对其酌情从轻处罚。据此，根据被告人朱某犯罪的事实、性质及对于社会的危害程度，结合其系间接故意犯罪、犯罪时处于醉酒状态、获得谅解、到案后作出如实供述后翻供等情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第一款、第五十六条第一款之规定，认定被告人朱某犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年。
朱某上诉提出，其行为应当构成交通肇事罪，并以具有自首情节为由，请求二审法院对其从轻处罚。
辩护人在本院开庭审理时，宣读和出示了下列证据材料：
第一组，上海某汽车有限公司的《某某用户手册》《某某配置表》《某汽车隐私政策》；第二组，相关的《汽车事件数据记录系统介绍》《汽车事件数据记录系统》《公开征求对强制性国家标准<汽车事件数据记录系统>(征求意见稿)的意见及征求意见稿编制说明》《用户手册》《即将强制安装的汽车“黑匣子”—ＥＤＲ》《汽车安全气囊控制器的设计研究》《乘用车正面偏置碰撞的乘员保护》以及汽车事件数据记录系统介绍等。
辩护人认为，第一，事故发生时朱某处于醉酒状态，其辨识能力和控制能力大幅下降；事故持续时间短，总共仅19秒；本案事故发生在深夜，事故发生的道路上车流人流稀少，朱某在车流人流稀少的道路上笔直前行并未危害公共安全。第二，本案中朱某主观罪过是交通肇事的过失而非以危险方法危害公共安全的间接故意，一是朱某没有意识到第一次事故的发生；二是第二次事故发生后，朱某仍然没有放任危害公共安全的犯意，醉酒状态下的朱某已经丧失了对事故做出反应的能力，并进入了无意识的状态，在无意识的状态下做出了错误的操作；三是朱某没有报复社会或泄愤的动机和目的，不可能产生放任危害公共安全结果发生的意图，并不具有危害社会公共安全的犯罪动机。第三，原判适用法律不当，朱某在第一次和第二次事故中致两人死亡系朱某在过失的主观罪过下造成，应认定为交通肇事罪。第四，朱某具有自首情节，朱某在案发后主动投案，并对主要犯罪事实做出了如实供述，朱某在一审过程中申请对供述作非法证据排除的行为不应认定为翻供。
上海市人民检察院认为，原判认定朱某以危险方法危害公共安全的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与原判相同。
本院综合评判如下：
一、关于本案定性
经查：
第一，朱某于案发当晚两次拒绝代驾，第一次是在饭店用餐期间同事钱某某为其叫的代驾，留的是朱某的电话，代驾与朱某联系后，朱某直接予以拒绝，第二次是朱酒后到停车场时朋友鲍某某叫的代驾，代驾到来之前朱某已自行驾车离开停车位，在代驾上车驾驶车辆离开停车场不久，朱某即要求代驾离开而自行驾车上路。朱某身为警务人员，明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，仍然醉酒驾车，并两次拒绝他人代驾，没有为危害后果的发生采取任何措施。且朱某在案发后六小时血液酒精含量仍高达1.86mg/ml，表明其驾车前饮酒，醉酒程度极高。
第二，朱某在客观上实施了三次撞击的行为。朱某明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，仍放纵自己驾车行驶在城市道路上，在限速30公里/小时的市区道路上，以75公里/小时的速度闯黄灯冲过路口后，撞击在非机动车道内正常骑行的郭某致其死亡。之后朱某未予停车，继续加速以113公里/小时的速度逃逸，撞击同向骑自行车的沈某致其死亡。此时，在引擎盖因撞击翻起遮挡视线后，朱某仍以85公里/小时的速度继续逃逸，撞击了在路口正常等候红灯的出租车，致司机张1及乘客韩某某受伤。本案中，第一次撞击的发生不排除系朱某过失导致，但是根据朱某事先、事中、事后的表现，结合朱某到案后的供述，其在第一次冲撞后又连续发生的两次冲撞并非由过失造成。辩护人提出朱某在造成第二次事故发生后仍然没有放任危害公共安全的犯意，以及朱驾驶涉案车辆的第一次、第二次撞击均应认定为交通肇事罪，均无事实依据。
第三，根据《最高人民法院关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》：“行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。”综合在案证据，朱某在第一次撞击发生后仍超速行驶导致危害后果接二连三发生，直至被撞停，足以认定朱某主观上对危害公共安全结果的发生持放任态度，具有危害公共安全的间接故意，朱某的行为依法应构成以危险方法危害公共安全罪。辩护人提出原判适用法律不当，也没有法律依据。
二、关于朱某是否具有自首情节
我国刑法规定，构成自首必须具备自动投案、如实供述罪行两个要件。朱某到案后在公安机关作过多次有罪供述，在审查起诉阶段、一审庭审中朱某翻供称之前的有罪供述系受到民警诱供。朱某到案后如实供述又翻供，依法不构成自首。
本院认为，上诉人朱某明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，仍在城市道路上醉酒驾驶机动车，危害公共安全，造成二人死亡一人轻伤一人轻微伤，财产损失12万余元的严重后果，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪，依法应予处惩处。原判鉴于朱某犯罪的事实、性质及对社会的危害程度，结合其系间接故意犯罪、犯罪时处于醉酒状态、获得谅解、到案后作出如实供述后翻供等情节对其定罪量刑并无不当。原判认定被告人朱某犯以危险方法危害公共安全罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。朱某的上诉理由不能成立。辩护人的辩护意见，本院不予采纳。上海市人民检察院建议维持原判的意见正确，本院予以支持。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
以上面这则案例以及笔者收集到的其他案例来看，交通肇事罪升格为以危险方法危害公共安全罪，一般看以下几点：①是否存在二次撞击行为；②行为人是否采取刹车措施；③行为人是否在繁华人多路段高速驾驶或高速逆向行驶等等。另外还有一些因素值得参考：①事故在客观上的严重性；②醉酒程度；③行为人的识别和控制能力；④行为人对肇事时开的车辆是否足够了解，是不是新手；⑤行为人是否知道车辆的损坏程度，损坏部位；⑥行为人在驾驶时的情绪；⑦驾驶时的车速等等。
法律法规：
《中华人民共和国刑法》2021.03.01
【交通肇事罪】第一百三十三条：“ 违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”
【以危险方法危害公共安全罪】第一百一十五条：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”
【有期徒刑的期限】第四十五条：“ 有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。”
《中华人民共和国道路交通安全法》 2021.04.29
第七十三条：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。”
司法解释、部门规章：
最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 2000.11.21
第二条：“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：
（一）死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；
（二）死亡三人以上，负事故同等责任的；
（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。
交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：
（一）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；
（二）无驾驶资格驾驶机动车辆的；
（三）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；
（四）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；
（五）严重超载驾驶的；
（六）为逃避法律追究逃离事故现场的。”
第三条：“‘交通运输肇事后逃逸’，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。”
第四条：“交通肇事具有下列情形之一的，属于‘有其他特别恶劣情节’，处三年以上七年以下有期徒刑：
（一）死亡二人以上或者重伤五人以上，负事故全部或者主要责任的；
（二）死亡六人以上，负事故同等责任的；
（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在六十万元以上的。”
第五条：“‘因逃逸致人死亡’，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形...”
浙江省高级人民法院《关于审理交通肇事刑事案件的若干意见》的通知 浙高法〔2009〕282号 2009.08.21
二、关于自首的认定：“ 交通肇事后报警并保护事故现场，是道路交通安全法规定的被告人交通肇事后必须履行的义务。人民法院依法不应将交通肇事后报警并在肇事现场等候处理的行为重复评价为自动投案，从而认定被告人自首。
交通肇事逃逸后向有关机关投案，并如实供述犯罪事实的，可以认定自首，依法在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内从轻处罚，一般不予减轻处罚。对于有致死亡一人或者重伤三人以上情节的，不适用缓刑。”
最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知 法发〔2010〕60号 2010.12.22
一、关于“自动投案”的具体认定：“《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1、犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2、明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3、在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4、因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5、其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。
罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。
交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。
犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。”
二、关于“如实供述自己的罪行”的具体认定：“《解释》第一条第（二）项规定如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况...犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。”
浙江省高级人民法院印发《关于在审理交通肇事刑事案件中正确认定逃逸等问题的会议纪要》的通知
浙高法〔2011〕65号 2011.03.04
二、关于几种常见情形的认定和处理：“肇事者被殴打或者面临被殴打的实际危险而逃离事故现场，然后立即报警并接受公安机关处理的，可以不认定为逃逸。此种情形需要有足够的事实依据和证据存在，才能采信被告人的辩解。逃离事故现场后具备报警条件不及时报警，具备投案条件而不及时投案的，应当认定为逃逸。如果是因为出了事故内心恐惧而逃离事故现场的，或者为了逃避酒精检测等而逃离事故现场的，均应认定为逃逸。
肇事者接受公安机关处理后，在侦查、起诉、审判阶段为躲避责任经传唤不到案，取保候审或者监视居住期间逃跑，实质是一种逃避侦查、起诉、审判的违反刑事诉讼程序的行为，均不宜认定为逃逸，但应当酌情从重处罚。
肇事者离开事故现场迳直去公安机关投案，不影响事故责任的认定，且事故损失没有明显扩大的，可以不作为逃逸处理。肇事者逃逸后，途中害怕被加重追究刑事责任而到公安机关投案的，仍然应当认定为逃逸，其中如实交代罪行的，可以认定为自首。认定是否直接去公安机关投案，不能仅以被告人辩解为依据，应当根据离开现场后的行走线路、时间长短以及是否具备报案条件等因素综合判定。无法认定直接去公安机关投案的，以逃逸论。
肇事者肇事后虽然采用打电话等方式报警，然后逃离事故现场的，或者逃离事故现场后打电话报警的，仍然应当认定为逃逸。但因为有报警行为，可对其酌情从轻处罚。
造成人身伤亡的，肇事者应当立即抢救受伤人员。如果是为了抢救伤员而离开现场，不认定为逃离事故现场。但是如果肇事者将伤者送到医院后，没有报警并接受公安机关处理，而是为逃避法律追究逃离的，应当认定为逃逸，可以酌情从轻处罚...”
五、关于交通事故认定书的性质和逃逸后的责任承担：“交通肇事刑事案件中的交通事故认定书，是公安机关交通管理部门根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结果制作的一种法律文书，本质上具有证据性质。人民法院应当结合全案的其它证据综合分析，从而正确认定肇事者的责任，公正处理案件...”
浙江省高级人民法院《关于交通肇事案件适用缓刑》的通知 浙高法〔2014〕42号 2014.03.14
一、对于交通肇事犯罪，仍要坚持贯彻宽严相济刑事政策：“对具有《意见》中规定的十一种控制适用缓刑的从严情节，应当从严惩治，特别是对具有醉酒（酒后）驾驶机动车致人死亡、交通肇事犯罪后逃逸等情节的，仍要严格控制适用缓刑。
对犯罪情节、后果不是特别严重，赔偿积极、当事人和解并符合适用缓刑条件的，可以依法适用缓刑。”
北京市高级人民法院《关于审理交通肇事逃逸刑事案件的意见》 2013.12.26
二、认真区分情况，依法审理交通肇事逃逸刑事案件：“...交通运输肇事后逃逸，具有自首、积极赔偿等情节而予以从轻处罚的，以及交通肇事致一人以上重伤，负事故全部责任或者主要责任，为逃避法律追究而逃离事故现场的，应当慎重适用缓刑。确需适用缓刑的，报请上级法院予以指导。（三）因逃逸致人死亡的，不适用缓刑。”
上海市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则 2014.07.01
第一节，交通肇事罪：“一、法定刑在三年以下有期徒刑、拘役幅度的量刑起点和基准刑。
1.死亡一人或重伤三人，负事故主要责任的，在一年至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点;负事故全部责任的，在一年六个月至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
2.死亡三人，负事故同等责任的，在一年六个月至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
3.造成公共财产或者他人财产直接损失，无力赔偿数额30万元，负事故主要责任的，在六个月至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点;负事故全部责任，在一年至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点...”
上海市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则 2014.07.01
第一节，交通肇事罪：“一、法定刑在三年以下有期徒刑、拘役幅度的量刑起点和基准刑。
河南省高级人民法院印发《〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》的通知 豫高法〔2017〕272号 2017.08.01
死亡一人或重伤三人，负事故主要责任的，在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点；负事故全部责任的，在一至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
死亡三人，负事故同等责任的，在一至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
造成公共财产或者他人财产直接损失，无能力赔偿数额达到30万元，负事故主要责任的，在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点；负事故全部责任的，在一至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。”
道路交通事故处理程序规定 2018.05.01
第一百一十二条本规定中下列用语的含义是：“（一）交通肇事逃逸，是指发生道路交通事故后，当事人为逃避法律责任，驾驶或者遗弃车辆逃离道路交通事故现场以及潜逃藏匿的行为。”
公安部关于印发《公安部刑事案件管辖分工规定》的通知 2020.09.01
十二、交通管理局管辖案件范围（共2种）：“《刑法》分则第二章危害公共安全罪中的下列案件：
1.交通肇事案（第133条）
2.危险驾驶案（第133条之一）”
最高人民法院 最高人民检察院印发《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》的通知 法发〔2021〕21号 2021.07.01
1.构成交通肇事罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：“（1）致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。（2）交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（3）因逃逸致一人死亡的，在七年至十年有期徒刑幅度内确定量刑起点。”
欢迎点评、探讨。
周钰淇 律师
202 2 年 7 月 24日
创作于上海博拓律师事务所
地址：上海市吴江路31号东方投资大厦17层上海博拓律师事务所。
作者简介：
周钰淇，上海博拓律师事务所律师，曾任职于广州市公安局白云区分局、河南省兰考县人民法院。专业领域为刑事辩护、合同纠纷，擅长重大、复杂、疑难案件，并在多起疑难案件的辩护中取得撤销案件、不起诉、法定刑以下量刑的良好辩护效果。扎实的法学理论基础，丰富的办案经验，认真、负责的执业态度广受委托人信赖和好评。
曾办理过的部分有社会影响力的刑事、民事案件：
* 周某涉嫌诈骗罪判处缓刑案
* 鲁某涉嫌故意伤害罪判处缓刑案
* 王某涉嫌开设赌场罪案
* 徐某与上海某管理有限公司服务合同纠纷案
* 王某与上海某市政工程有限公司生命权、健康权、身体权纠纷案
* 邓某与张某买卖合同纠纷案
* 蒋某与陈某租赁合同案
编者按
2022年5月29日，首届刑事辩护专业化论坛暨第100期尚权刑辩沙龙在线上成功举办。本届论坛由中国政法大学刑事辩护研究中心与北京尚权律师事务所联合主办，国内十余家刑事专业律所共同参与。论坛的主题是“刑事诉讼有效质证”。论坛全程对外视频直播，持续11个小时，在线实时收看达2.5万余人次。
与会20余名发言嘉宾，围绕论坛主题，针对“刑事质证基本原理”“言词证据、笔录证据的质证”“鉴定意见的质证”“电子证据、视听资料的质证”以及“行政证据、行政认定的质证”等议题，展开了深入探讨和交流，给全国律师同行奉献了一场庭审质证的盛筵。
以下是重庆智豪律师事务所主任张智勇在论坛上的发言，整理刊发，以飨大家。
张智勇 重庆智豪律师事务所主任
犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，也就是我们常说的“口供”。我经常和律所的年轻律师说，要做好对口供的质证，基本方法就是对照刑诉法司法解释第93条到第96条，按照法官审查犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的要点进行准备，质证意见基本上可以完成。
但是要做好对口供的质证，我们还得要注意细节，虚假的口供，一定能够在细节中发现问题，细节决定成败。
审查口供的方法包括：（1）纵向比较，即前后口供的变化和差异；（2）横向比较，被告人口供和同案犯口供之间、证人证言之间、其他证据之间能否相互印证，是否存在矛盾。
今天我主要分享对犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的质证当中，经常被忽视或者被不易发现的几个要点，供大家参考。
一、借助“提讯证”质证
（一）提讯证可以反映非法取证的线索
有些律师对提讯证可能还比较陌生，为什么？因为我知道不同省份做法不一，有的地方把提讯证、提讯记录装入证据卷中，而有的地方则没有装入案卷中，比如有些省市，就是把提讯证留在法警队，没有放入诉讼文书卷。提讯证能够反映非法取证的线索，如果律师没有查阅提讯证，或者在排非程序中没有申请公诉方提交提讯证，可能就会错失一些非法取证的线索。
这是一张提讯证截图。提讯证显示了被告人1月20日被提讯，但还押时间是空白，也即没有还押。后面的监管人员也在提讯证上签字了。为什么20日提讯后没有还押？结合被告人的供述和辩解，以及被告人向辩护律师的陈述，我们怀疑被告人当天去看守所进行了收押登记，但人没有进到看守所里面去，而是直接被带到看守所外面的办案场所进行审讯。这个内容和被告人陈述遭受非法取证的经过从时间上完全吻合。
之前法官之所以没有采信被告人被非法取证的供述内容，可能和没有要求检察机关出示提讯证有关。而提讯证完全可以把非法取证的情况反映出来，这是非常清楚的。据此，我们提出在此期间形成的讯问笔录不能作为定案根据。因此，提讯证可以帮助我们发现非法取证的一些线索，而且这样一份证据材料又能够证实我们的主张，是非常有利的，当然同时还要结合其他证据。
（二）有提讯记录但没有讯问笔录，有讯问笔录但没有提讯记录
我们可以从这份提讯情况记载看出被告人被提讯了15次之多。但是检察机关移送的讯问笔录就只有5份，也就是说还有10次提讯没有移送相应的讯问笔录。《公安机关办理刑事案件程序规定》规定，提讯一次要做一次讯问笔录。刑诉法解释第93条的规定，着重审查被告人的供述和辩解是否全部随案移送。那么提讯证已经显示还有10次讯问笔录没有被移送，我们可以推断这10份讯问笔录可能是对被告人有利的供述和辩解。
有讯问笔录但没有提讯证的情况，也有助于我们表达辩护观点，其中可能涉及到取证程序违法、相关证据不能作为定案根据的问题。
二、借助“指定监视居住值班签到表”质证
指定监视居住签到表也是很多律师会遇到的，因为现目前有少量的案件在进行指定监视居住。我将曾经办理的一个案件中，指定监视居住的签到表的情况给大家介绍一下。
首先表格涉及到讯问的地点问题。《公安机关办理刑事案件程序规定》第198条的规定：除下列情形以外，应当在公安机关执法办案场所的讯问室进行：（一）紧急情况下在现场进行讯问的；（二）对有严重伤病或者残疾、行动不便的，以及正在怀孕的犯罪嫌疑人，在其住处或者就诊的医疗机构进行讯问的。对于已送交看守所羁押的犯罪嫌疑人，应当在看守所讯问室进行讯问。对于正在被执行行政拘留、强制隔离戒毒的人员以及正在监狱服刑的罪犯，可以在其执行场所进行讯问。
从法律规定可以看出，通常讯问地点有两个：一是看守所，二是公安机关执法办案场所的讯问室；三个例外的地点：一是紧急情况下现场讯问；二是对患病、行动不便及孕妇在住处、就诊的医疗机构讯问；三是拘留所、强戒所、监狱。
这其中体现了两个要点：第一个要点是犯罪嫌疑人、被告人被送看守所羁押后，讯问地点都应当是看守所讯问室，如果再次出现公安局执法办案中心，那么可能违法提外讯。
第二个要点是指定居所是嫌疑人休息的地方，侦查人员不能在指定居所开展讯问工作，如果要讯问，必须将嫌疑人传唤到公安机关执法办案场所进行讯问。既然是传唤，那就需要传唤证，并且要遵守一般传唤不能超过12小时，至多不能超过24小时，不得以连续传唤形式变相拘禁嫌疑人。
将指定居所监视居住签到表和讯问笔录进行对比分析，可以发现一些问题：
第一，讯问笔录上记载，办案人员在讯问之前提前4个小时就传唤了犯罪嫌疑人，但是却没有立马做笔录，笔录是4个小时之后才开始制作的，那么之前的4个小时在做什么，有没有非法取证？
第二，讯问笔录和签到表对比显示，讯问结束后犯罪嫌疑人没有立马被送回指定监视居住点，而是滞后2个小时才还押，那么这2个小时又在做什么，是不是也有问题？
第三，我们将每一次的讯问笔录，结合传唤时间以及指定监视居住的签到表，做了一个统计，发现有部分讯问笔录是在嫌疑人还没有到办案场所就已经开始了，这个又是怎么回事？
第四，指定监视居住签到表反映的是在生活区的签到表，而不是提讯记录。犯罪嫌疑人从指定监视居住的地点提走是起始时间，讯问完毕以后回到了指定监视居住的生活区是结束时间，当然还备注了路途当中有无刑讯逼供、居住情况正常、犯罪嫌疑人签字、值班人员签名。从我们画圈标注的地方可以清晰看出，办案人员将嫌疑人的休息时间割裂成了上午3个小时，下午3个小时，人的正常的休息和睡眠时间是在凌晨零点到早晨的六、七点，但是犯罪嫌疑人的休息时间恰恰都不是这个时间。办案机关的做法表面上看是没有问题，每天让犯罪嫌疑人休息6个小时，但其实我们通过指定监视居住的签到表，结合传唤证，以及讯问笔录，就可以看出是这其实是疲劳审讯。
犯罪嫌疑人在长达一个月的时间里全是这样的，早上三个小时下午三个小时。结合其他的证据，我们完全有理由相信并且认定犯罪嫌疑人是遭受到疲劳审讯这么一个非法取证的情况。
三、借助“同步录音录像”质证
《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第50条第2款规定，法庭应当结合讯问录音录像对讯问笔录进行全面审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。类似的规定还有很多，如《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》、《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》都有相应的规定。
辩护律师通常在会见当事人的时候，当事人说“我绝对没有说过这样话”、“我根本没有看过笔录”、“讯问的时候我肯定不是这样说的”，这时候辩护律师该怎么办？
我们可以根据同步录音录像的内容和讯问笔录做一个对照表。讯问笔录中有而同步录音录像没有的内容，我们细化到了具体的分、秒进行一个对比，这样是比较清楚的，可以让法官很清楚地知道讯问笔录的内容和同步录音录像的内容是否一致。
四、统计“复制粘贴”质证
（一）统计重复字数的比例
在一个案件中，我们发现被告人多次笔录，前后重复率高达80%！如果除去前后的告知诉讼权利和结尾的套话，实际重复率达到90%以上。
被告人做笔录的时间，比如一份笔录记载的时间是20分钟，一般只能做出1000个字符左右的笔录，但实际做出了2000多个字符，实际超出标准笔录字符的一倍，这是不正常的，因此该份笔录就可能存在大量的复制粘贴，可能不真实。
（二）计算笔录篇幅和讯问时间的比例
第一步找参照系，第二步进行对比。参照系的标准是程序合法、有同步录音录像且被告人认可笔录。在一个案件中，我做了有一个表格，我们根据被告人认可的、有同步录音录像的笔录，共计20个小时，记录了80页，那么平均每小时的笔录篇幅是4页，这个就是参照标准。换句话说，正常笔录可以低于标准篇幅，但是不能高于或者不能大大的高于标准篇幅。如果说一次30分钟的讯问，制作了7页讯问笔录，这比例完全是不正常的，我们就要注意对比之前的笔录内容，极有可能存在大量的复制粘贴，可能不真实。
五、审查讯问主体是否合法
关于讯问主体的法律规定，大家都清楚，因为时间原因我就不再赘述了。从后果上来看，因为讯问主体有瑕疵，不能补正或合理解释的，就不得作为定案根据。
我办理过两个存在问题的案件：
第一个案件，我们发现是一人讯问但我没有声张，而是申请了侦查人员出庭，法庭予以准许。我们在法庭上让被告人详细陈述了仅有一名侦查人员讯问的经过。侦查人员发现以后，就一个侦查人员出庭，另外一个侦查人员就不敢出庭了，这直接就揭穿了一人讯问的问题。
第二个案件，我们有时发现侦查人员签字的笔迹相似，可能是侦查人员帮忙代签，但也有可能是一个人讯问，这时我们辩护律师应当引起警觉。我们把签字的笔迹放大，发现有问题，可以申请笔迹鉴定。
六、对应当录音录像而没有录音录像的笔录质证
2014年公安部印发《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》有很多条文都涉及到应当对讯问过程进行录音录像。如第4条规定了5种应当录音录像的情形，第6条规定了8种应当录音录像的情形。
我找了4个《刑事审判参考》的案例，大家可以参考一下：1、文某非法持有毒品案（《刑事审判参考》第101集）：侦查机关未能提供讯问全程同步录音录像，由于案发地公安机关有对所有刑事案件全程同步录音录像的惯例，只是区分是否属于大要案而决定是否另行刻录光盘。该情况说明以主办人员调离、电脑报废作为录音录像资料灭失的理由难以令人信服。2、李某某运输毒品案（《刑事审判参考》2014年第6集）：对于能够证明取证合法的关键证据，公诉机关未能提供，例如：讯问李某某的同步录音录像未能提供。3、李某1、李某2贩卖毒品案（《刑事审判参考》第97集）：侦查机关对李某2讯问时没有按照法律规定进行同步录音或者录像。4、李某某盗窃案（《刑事审判参考》第130集）：应当录像没有录像的口供直接予以排除。
七、借助多媒体可视化质证
《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》第33条第2款规定，出示证据时，可以借助多媒体设备等方式出示、播放或者演示证据内容。
现在很多的重大疑难复杂案件，控方基本上采取的是多媒体方式出示证据，而我们辩方一般很少借助多媒体进行出示或质证。我们律所每周五都要开会讨论大家的办案心得，从我们的经验来看，可视化的质证往往能够取得比较好的效果。
一般来说可视化的质证要分为两种，一个是静态的，一个是动态的。
静态的就是把笔录标注出来。我简单地给大家看一下我们曾经的一个案件，这个笔录中有很多数据，我做这张截图是为了证明当事人对很多的数据根本就不知道，而是当时讯问人员带了手机进去，另外的工作人员给他发了一个文档过来照抄的，这就证明了这份笔录是不真实的。对讯问笔录进行截图，还有一个好处是可以让法官相信你展示的笔录是真实的，不像过去有的法官可能会觉得律师摘录的笔录内容可能不全面，法官自己还要看卷。通过上述对笔录的截图可以很清楚展示出我们需要证明的要点，一目了然。此外还可以对笔录进行处理，合并展示，并注明笔录的位置。
另外还有一个动态的展示图，也和大家分享一下。这是一个交通肇事的案件，这是受案登记表，我们在质证的时候首先强调的是真实性问题。受案登记表里面的内容是被害人被撞倒以后肇事者逃逸。将受案登记表和另外的一个综合单、讯问笔录进行比较，用软件把我们需要强调的重点给放大，并且用红圈给它标注出来，就可以清晰展现出两份证据记录内容的不一致，相互矛盾。
我们根据刑事诉讼法的相关的规定，借助多媒体进行质证，通过静态和动态的方式来展示辩护人关于证据三性的意见，以及我们需要强调的问题，这样就可以让法官非常清楚地知道我们想要说明什么。
作者：熊承星律师
作者简介：华中科技大学法律硕士，专职律师。中国法学会会员，广州黄埔法院特邀调解员，湖北诗词学会会员。
代理性侵案件经验较丰富的律师应该知道，强奸案件中许多情形下是没有精斑物证的，但可能会存在其他情形比如被害人处女膜破裂、女方事后有及时报警等等（笔者也曾遇到过很特殊的案件，比如被告人确实与被害人发生了性关系，但被害人处女膜尚未破损）。而这些情节均有可能对法院有罪推定思维起到推波助澜的作用。这些情形下，辩护律师如何从证据法视角展开详细论述就显得十分关键了。比如对于处女膜破裂这一事实，在被害人指控被告人强奸的情形下是可以认为符合证据印证规则的；但另一方面，当被告人否认强奸而只承认存在猥亵行为（如用手指插入猥亵）时，也是符合证据印证规则的。那对于这种控辩双方各执一词但又皆符合形式上的“证据印证规则”时，又该如何寻找突破口和辩护要点呢？
上篇文章《无罪案例丨刑事案件如何进行有效辩护（一）？》中笔者贴出的辩护词部分其实已经有体现这种辩护思路。在控辩双方均符合形式上的证据印证原则时，一种有效辩护思路就是从证据真实性视角展开细致阐述。而证据的真实性，除了其他外部证据印证外（也就是哲学上的“结构主义”），证据内部有时也可以起到“内证”作用，而这往往离不开逻辑学的运用。为便于读者朋友们理解这种思路，本文贴出一篇辩护词的部分内容供大家参考（该案一审被认定构成强奸罪，二审改判为猥亵儿童罪）。
注：辩护词作了简化处理，其中所涉私人信息及一些案件细节问题也作了技术处理，但不影响同行学习其中的辩护思路与方法。
关于赵某某被控强奸罪一案全案证据仅能证明
被告人存在猥亵行为的辩护意见
（开头部分省略……）
一、本案证据只能证明被告人赵某某对被害人钱某红存在猥亵行为，认定其存在强奸行为的证据远未达到刑事诉讼所要求的“排除合理怀疑”证明标准。
认定犯罪事实需要满足“证据印证规则”以及“排除合理怀疑”证明标准。前者为形式证明标准，是指对于被控犯罪事实必须至少有两个以上证据相互印证，否则就是孤证，而孤证不能定案；后者为实质证明标准，是指刑事诉讼所需要达到的证明标准远高于民事诉讼“高度盖然性”标准，其内涵为只有当辩方提出的“怀疑”（即辩解）足以被控方推翻、否定，站在普通人视角均认为这种辩解不成立时，才能视为符合了排除合理怀疑这种标准，否则都属于“事实存疑”，依法不能认定相关事实成立。
具体到本案一审法院关于被告人赵某某强奸事实的认定上，显然既不符合证据印证规则，也远远未达到这种排除合理怀疑的证明标准。一审法院认定强奸事实所依据的所谓“证据”，明显存在诸多“合理怀疑”，均不足以否定或推翻。具体如下：
1、XXX司法鉴定中心于2018年9月14日作出的鉴定报告并未检测出被告人精斑，从入罪视角而言根本无法证明强奸事实，又如何否定、推翻被告人自述的其对被害人钱某红仅有猥亵行为这一合理质疑？
首先，根据报告所显示，本案中公安机关收集的精斑斑迹与赵某某血样STR分型不相同，该精斑并非被告人赵某某所留，本案缺乏认定被告人构成强奸的关键物证，不能证实本案中赵某某存在强奸行为（无精斑则无法证明赵某某存在将生殖器插入被害人阴道这一行为）。
其次，该可疑精斑的提取检测时间与检察机关指控的犯罪时间已间隔一年之久，该一年之内床垫痕迹足以发生诸多变化（稍微有点常识的人都知晓，精斑、指纹这类微量物证时间久了后会发生挥发或消失等物理变化），退一步而言即使该可疑斑迹为被告人赵某某所留，也不能推定为是被告人赵某某当时强奸所致（据被告人自述，其平时在家偶有自慰行为，因此不排除其房间内会遗留精斑痕迹）。
2?XXX医院出具的书面证明证实被害人处女膜破损恰好能印证被告人自述的猥亵行为事实（即手指插入导致被害人处女膜破损），一审法院不采纳如此明显且符合大众逻辑的推论却主观臆断认为是被告人生殖器插入导致，这种有罪推定逻辑严重带有偏见式情感倾向。
首先，该证明仅能证实被害人处女膜破裂的事实，本身就证明了被告人自述的猥亵行为属实（即手指插入导致处女膜破损），并不能证实破损是由于强奸行为（生殖器插入）所致。其次，检察机关指控的强奸时间为2018年3月中旬，对被害人处女膜破损的鉴定的时间为2019年1月30日，时间已间隔近一年，对被害人处女膜破损是否是被告人强奸行为所致在客观上存在诸多疑点，比如被害人作为学生在日常生活中的剧烈运动（如学校跑步、跳绳等）也有可能导致处女膜破损。
所以，即便从一审法院的定罪证据视角来看，恰好只能证明被告人赵某某存在猥亵行为，无丝毫证据证明其存在强奸行为，远未达到排除合理怀疑的证明标准。而且即便是怀疑，是否存在强奸行为才应该是本案中的“质疑”，而不是“猥亵”，一审法院完全混淆了事实重点，因为在案证据刚好直接证明了猥亵行为成立。
3、被害人钱某红年纪尚幼，其在询问笔录中陈述的内容不能排除有夸大事实、撒谎或受其父母“教导”的可能。
对于被害人指控被告人存在强奸行为的陈述，辩护人认为，一个年仅8岁的小女孩，在常人的认知里，如果受到一次侵害就应该会感到非常恐惧，并会从此惧怕见到被告人，不敢一个人独行，更不再敢一个人去被告人所经营的宠物店里。但根据被害人钱某红的笔录内容显示，5次强奸指控中第2次、第5次都是被害人独自一人去到被告人宠物店里和小狗玩耍，第3次、第4次都是独自一人上学放学途中经过被告人宠物店。辩护人认为上述情况不符合一个正常小孩的心理活动。根据常识也知道，对于小女孩，她们是不知道猥亵行为或强奸行为的法律性质或违法性质的，但她们会在心理上把对自己不好或不利的人当成“坏人”。小孩子躲坏人都来不及，又怎会一次次特意去“坏人”那里呢？
此外还有一点辩护人要提请贵院重视的是，本案事发后被害人钱某红的父母曾多次带人去被告人店里打砸闹事，被告人家人也曾报案，但民警并未进行立案处理，后来也不了了之。辩护人认为，即便被告人存在犯罪事实，被害人父母也不能“以暴制暴”、用违法手段维护权利。很显然，被害人钱某红父母此前所作所为已然涉嫌寻衅滋事罪甚至故意毁坏财物罪。那么出于泄愤或报复的心理，客观上其在带领被害人去派出所报案之前完全有可能教导被害人如何陈述。
还有一点值得注意的是，被害人钱某红自己陈述的几次“逃走”经历中，她自己都说是“撒了一个谎”才有机会逃走的，那么既然她已经会撒谎、也知道撒谎这种行为的性质及效果，那她多次指控被告人赵某某存在强奸行为的陈述，如何能排除存在夸大事实甚至撒谎成分呢？其母亲带领其去报案之前是否存在“教导”行为，这种嫌疑又如何完全否定或推翻呢？
二、认定存在强奸行为需要符合“证据印证规则”，本案中只有被害人陈述这一种证据，并无任何其他足以印证的证据，本质上属于孤证，依法不能认定强奸事实成立。
认定犯罪事实成立需要有证据相互印证，否则不能认定。“捉奸捉双，捉贼拿赃”如此简单的道理普罗大众都懂，为何一审法院仅凭孤证定案呢？
一审法院认定赵某某构成强奸罪中的主要证据为赵某某的供述（但只供述存在猥亵行为）、被害人的陈述（指控赵某某存在数次强奸行为）、医院证明（处女膜破损，但这与赵某某供述的用手指插入这种猥亵行为刚好可以印证），检测报告（未能检测到被告人精斑）。也就是说，根据本案现有证据，其实仅有被害人陈述这唯一一种证据可以指控被告人存在强奸行为，这当然属于孤证。而孤证不能定案是所有法律人士都应该知晓的最基础的诉讼常识。且不说辩护人上面提到的种种合理质疑远不能排除或否定，就目前本案全案证据而言，其实恰好证明了被告人赵某某对被害人钱某红只实施了猥亵行为，这也应该是理性的中立立场首先应该得出的推论，何以在一审法院眼中就成了“证据确实充分”了呢？哪里体现了证据充分？纯属主观臆断、先入为主式的有罪推定而已！
事实上，但凡一审法院能理性的全面考量被告人赵某某的心理会发现，其供述内容可信度反而极高。有一点可以明显佐证赵某某供述的真实性：赵某某本人如果对另一猥亵罪名（即猥亵女孩许某、孙某）不承认的话，法律上不可能认定。因为除了这两位被害人自己的陈述外，但凡赵某某不认可的话就只是孤证了，孤证当然不能定案。但赵某某并未矢口否认，难道他是出于什么卑鄙动机而承认么？当然不是，完全是出于认罪悔罪的心理才主动承认的。一审法院在判决书中认定被告人赵某某对强奸钱某红的犯罪事实不具有悔罪态度，避重就轻，这显然是主观臆断，且逻辑矛盾。既然被告人赵某某本人自愿放弃如此大的诉讼利益（即只要否认猥亵女孩许某、孙某这两个事实就完全可以少判一个罪名），那他有什么理由对猥亵被害人钱某红的事实故意虚假供述呢？反观被告人数次供述笔录，赵某某在其6次讯问笔录中均供述其对被害人钱某红是猥亵行为（虽然最开始是想着脱其裤子强奸的，但一想到对方确实年纪太小，还未发育完全，所以就只是用手指插了几下），且前后一致，十分稳定，其真实性极高。
要认定赵某某对被害人钱某红存在强奸行为，必须有确切的证据证明赵某某有将生殖器接触或插入被害人钱某红阴道内。而本案全案证据除了被害人钱某红自己的陈述外，还有其他证据能证明这一关键事实么？丝毫没有！一无精斑物证，二无视频证据，而唯一相关的被害人钱某红处女膜破损这一证据又恰好直接证明了赵某某供述的真实性——采用手指插入阴道这种猥亵行为。显而易见，本案认定被告人赵某某存在强奸行为的证据远未达到“证据确实充分”的标准，且只有孤证而不是一审法院所认为的“完整的证据链”，应该排除的质疑是一审法院所认定的“强奸”，而非“猥亵”。按照刑事诉讼法上“存疑利益归被告”原则，本案只能认定被告人赵某某对被害人钱某红存在猥亵行为，而不是强奸行为。
……
结语：
关于刑事诉讼“排除合理怀疑”这一证明标准的概念，我曾有过多次阐述。对于刑辩律师而言，我们除了需要了解“排除合理怀疑”这种证明标准高于民事诉讼中“高度盖然性”证明标准这一点外，还需要对这种标准的内涵有深刻、准确的理解。对此，我曾在《恶魔附身而杀人的幽灵抗辩，法官会相信么？》一文中有相关论述。
证据是诉讼的灵魂；证据法是诉讼律师提升技能的基本功。是否能熟练掌握证据法理论与实务也是评价诉讼律师水准高低最为核心的分水岭。这一点我们广大律师同仁还须有清晰的认知。
注：关于强奸案的证据辩护技巧或思路问题，由于每起案件具体案情不一，难以穷尽，所以对我们刑辩律师而言，最为重要的始终是掌握万变不离其中的辩护技能——证据法为基。本篇加上上篇，这两篇内容基本能涵盖大多数证据辩护思路或技巧问题，这当然也适用于所有的刑事辩护。
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