时间：2023-04-14 22:17:12来源：法律常识
【编者按】
我当年参与起草当事人和解制度的司法解释时，明确规定，对于当事人双方达成和解协议的案件，法官可以直接对被告人减轻处罚。可能因为司法解释条文太多，大家不太注意，法官也不太敢使用，导致成为了睡眠条款。作为该部分解释的起草人，看到自己下了这么大决心、费了这么多心血争取到的有利制度，未能得到充分运用，内心有点焦虑。因此，今天再次撰文呼吁，希望激活睡眠条款。（前面都是基础和铺垫，可以跳到最后一部分“和解从宽原则”阅读）
【正文】
中国文化的精髓是和谐，主要包括下列四个方面：
一是天人合一：人与自然和谐的思想。强调人类应当认识自然，尊重自然，保护自然。老子说:“人法地,地法天, 天法道,道法自然。强调人要以尊重自然规律为最高准则，以崇尚自然、效法天地作为人生行为的基本依归。
二是和为贵：人际关系和谐的思想。主张“和为贵”，宽和处世。孟子提出“天时不如地利,地利不如人和”，并以 “性善论”为基础阐述他的人和思想，建立“老吾老以及人之老,幼吾幼以及人之幼”的和谐社会，从而实现“人不独亲其亲，不独子其子”的大同社会。
三是神形合一：个体身心和谐的思想。人的神形合一，主要是指人生在世，要保持平和、恬淡的心态，具有良好的道德修养和人格，以实现个人身心的和谐。
四是协和万邦：民族关系、国家关系和谐的思想。在处理民族与民族、国家与国家之间的关系上，中国传统和谐思想主张“协和”而非“征服”，即在平等基础上，和平共处、亲善和睦。
在当前矛盾纠纷多发，提倡诉源治理的大环境下，有必要继续发扬传统和谐文化，充分运用新型和解制度，有效化解矛盾纠纷。下文主要介绍我国新设立的和解制度，希望得到更加广泛运用，惠及更多人群。
刑事诉讼法增设了当事人和解的公诉案件诉讼程序，但仅有三条原则规定。为充分发挥和解程序功能，有效化解社会矛盾，同时规范法律适用，防止出现“花钱买刑”等损害司法公正的问题，2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释[2012]21号，以下简称《解释》）对和解程序的具体适用作了较为全面的规定，切实贯彻了和解自愿、合法原则及和解从宽处罚原则，同时确立了即时履行原则和不得反悔原则。2021年修订后的解释（法释[2021]1号）第二十三章，除将“同一继承顺序”修改为“最先继承顺序”外，其余内容均沿用《解释》第二十一章“当事人和解的公诉案件诉讼程序”有关条文，仅调整了条文序号。
下海后，发现和解制度运用得不多，尤其是不敢大胆运用和解从宽制度，未能发挥和解制度的应有功能。作为该部分解释的起草人，看到自己下了很大决心、费了很多心血争取到的特别有用的制度，未能得到运用，有点焦虑。因此，今天再次呼吁。
一、和解自愿、合法原则
自愿、合法原则是和解程序的灵魂和核心。刑事诉讼法明确规定了和解程序适用的案件类型和范围，同时强调被告人应当真诚悔罪，被害人应当自愿和解，双方当事人才可以和解。
⒈准确理解和解的适用条件、范围
刑事诉讼法第二百八十八条规定：“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。”“犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”《解释》进一步规定，对于适用当事人和解程序的案件，除必须符合法律规定的条件外，还应当满足“事实清楚，证据充分”的要求。如果证据不足，不能认定被告人有罪的，不能适用当事人和解程序。注意，《解释》不是采用“事实清楚，证据确实、充分”的提法，少了“确实”两字，表明在量刑证据方面确实可以适当降低要求。
一是如何理解“民间纠纷”
司法部1990年发布的《民间纠纷处理办法》第三条规定：“基层人民政府处理民间纠纷的范围，为《人民调解委员会组织条例》规定的民间纠纷，即公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。”立法机关编著的书籍中认为，“因民间纠纷引起”是指犯罪的起因，是公民之间因财产、人身等问题引发的纠纷，既包括因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，也包括因口角、泄愤等偶发性矛盾引发的案件。据此，《解释》初稿中，曾规定，刑事诉讼法第二百八十八条第一款规定中的“民间纠纷”，是指公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。但是，在讨论和听取意见过程中，普遍反映如果简单套用民事法律法规的规定，将严重限制公民的处分权，不利于修复社会关系。并认为，对于涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪案件，只要被告人真诚悔罪，被害人愿意谅解，双方自愿和解的，司法机关原则上就应当制作和解协议书，而不应过分纠结于双方是否有纠纷，是什么性质的纠纷，从而增加查证难度。因此，《解释》未明确界定“民间纠纷”的含义，为法官留下解释空间，以利于更加充分地发挥和解制度化解矛盾纠纷，促进社会和谐方面的功能。
二是如何理解“可能判处三年有期徒刑以下的刑罚”
应当结合案件具体情节判断，而不能仅以法定最高刑是否为三年为标准。一般而言，在不考虑和解的情况下，根据被告人的犯罪事实、情节，应当判处的刑罚在三年有期徒刑以下的，就可以适用和解程序。比如，被告人参与故意伤害犯罪致人重伤，法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，但其系从犯，依法应当判处的刑罚是二年有期徒刑左右，此时，对该被告人就可适用和解程序。也有意见认为，“可能判处的刑罚”是指拟定宣告刑，应当综合全案情节，包括自首、立功、赔偿损失、被害人谅解等量刑情节，实际判处的刑罚在三年有期徒刑以下的，就可以和解。鉴于尚有认识分歧，《解释》也未明确界定“可能判处三年有期徒刑以下的刑罚”的含义，留下一定解释空间，增加灵活性，以适应实践的需要。
三是如何理解“五年以内曾经故意犯罪”
《解释》征求意见稿曾规定，刑事诉讼法第二百八十八条第二款规定的“五年以内曾经故意犯罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人在犯刑事诉讼法第二百八十八条第一款规定的犯罪前五年以内曾经故意犯罪，包括已经判决和尚未判决的故意犯罪。在征求意见过程中，不少意见认为，“五年以内曾经故意犯罪”中的故意犯罪应是指已经得到判决确认的犯罪。理由是：⑴未经法院依法判决不得认定被告人有罪；⑵在适用和解时，如果被告人五年以内曾经故意犯罪并未被发现，判决后才发现的，是否构成错案，是否应当再审将出现分歧。经研究，该意见确有道理，故《解释》删除了有关规定。
为什么犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用和解？目前尚无权威的解读。笔者认为，或许是为了贯彻累犯从重处罚的原则精神，对于累犯，刑法明确规定不得适用缓刑，不得假释，可以限制减刑；那么，对于累犯，也不宜适用和解。但是，从字面理解，“五年以内曾经故意犯罪”指的是犯前罪的时间距离犯后罪的时间不超过五年，如果超过了五年，即使属于在刑罚执行完毕后五年内再犯罪构成累犯的，也可以适用和解。比如，故意伤害致人死亡被判刑十五年，刑满释放后不到一个月又故意伤害致人轻伤，依法构成累犯，但由于前罪是五年前所犯，故依法可以适用和解。笔者认为，对累犯适用和解，应当非常慎重，否则可能造成不良社会效果。鉴于尚有认识分歧，《解释》也未对“五年以内曾经故意犯罪”作出明确界定。
总之，对于和解的适用条件、范围，《解释》未作过多限定，只要有利于矛盾化解，促进和谐，可以大胆运用和解制度。
⒉准确把握和解的主体
根据刑事诉讼法的规定，和解的主体是犯罪嫌疑人、被告人与被害人。当事人和解，原则上应当在双方当事人直接参与的情况下进行。但因各种主客观条件的限制，一些当事人可能无法亲自到场或者无法实际参与和解程序，这就涉及到当事人和解的代理问题。
一是被害方代为和解的情形
如果被害人死亡的，可以由他的近亲属作为当事人进行和解。近亲属有多人的，达成和解协议，应当经处于同一继承顺序的所有近亲属同意。实践中比较常见的情况是，被害人死亡后，其妻子和父母，一方愿意和解而另一方反对，或者对和解内容意见不一，此时应当尽量协商解决，经协商后仍然有人坚决反对的，就不宜达成和解协议。被害人丧失行为能力或者系限制责任能力人的，可以由他的法定代理人或者近亲属代为和解。
二是被告方代为和解的情形
被告人的近亲属经被告人同意，可以代为和解。比如被告人被羁押，其往往无法到场协商，此时，经被告人同意，可以由其近亲属、其他亲友甚至被告人委托的律师等代为协商以达成和解。被告人系限制行为能力人的，其法定代理人依法可以代为和解，此时无须征得被告人同意。《解释》还特别强调，被告人的法定代理人、近亲属代为和解的，和解协议约定的赔礼道歉等事项，应当由被告人本人履行。当然，被告人本人履行赔礼道歉等事项，并不影响被告人家属向被害人赔礼道歉。
⒊准确把握和解的内容
《解释》第五百零一条规定：“和解协议书应当包括以下内容：（一）被告人承认自己所犯罪行，对犯罪事实没有异议，并真诚悔罪；（二）被告人通过向被害人赔礼道歉、赔偿损失等方式获得被害人谅解；涉及赔偿损失的，应当写明赔偿的数额、方式等；提起附带民事诉讼的，由附带民事诉讼原告人撤回附带民事诉讼；（三）被害人自愿和解，请求或者同意对被告人依法从宽处罚。”
一是和解能否涉及被告人量刑的问题
一些地方主张和解协议中应当包含被害人对被告人表示谅解并同意对其从宽处罚的内容；而反对意见认为，量刑是司法机关的专属权限，不容许当事人之间协商。经研究认为，和解与量刑密切相关，双方当事人有权就赔偿与量刑的关系问题进行协商，并在和解协议中写明被害人请求或者同意对被告人从宽处罚的内容。当然，双方当事人不宜对量刑作出过于具体、明确的约定，即使双方自愿作出了约定，司法机关制作和解协议书时也不宜写入。
二是赔偿数额是否应当限制的问题
有意见提出，经济赔偿的目的在于有效补偿被害人的物质和精神损失，而非以金钱换取刑罚的减免，使被告人“花钱消灾”，因此，建议对当事人和解的赔偿数额作出原则性规定，一方面避免使社会公众产生“只要有钱不怕犯罪”的误解，另一方面摒除被害人“漫天要价”的投机心理，保持刑法的严肃性和权威性。经研究，和解赔偿的数额确实普遍比判决赔偿的数额要高，法律也因此对和解作了从宽处罚的规定。只要双方完全出于自愿，被告人经济条件允许，就不宜作过多限制、干涉，以充分保障被害人合法权益。但是，为了避免被害人漫天要价，互相攀比，也避免被误解为“花钱买刑”，对和解协议中的赔偿损失内容可以保密，但对于双方当事人达成和解协议这一事实，不能保密。据此，《解释》明确规定：“对和解协议中的赔偿损失内容，双方当事人要求保密的，人民法院应当准许，并采取相应的保密措施。”
⒋遵循和解的正当程序
根据《解释》规定，和解的主要程序如下：
一是释明法律
对于符合刑事诉讼法第二百八十八条规定的公诉案件，事实清楚、证据充分的，人民法院应当告知当事人可以自行和解。
二是审查和解的自愿性、合法性
对于双方当事人在审判期间和解的，人民法院应当听取当事人及其法定代理人等有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查。听取意见的人员范围，可以根据案件情况掌握。
对于双方当事人在侦查、起诉期间和解的，只有当事人提出异议时，人民法院才进行审查。经审查，和解自愿、合法的，予以确认，无需重新制作和解协议书；和解不具有自愿性、合法性的，应当认定和解无效，双方当事人可以重新达成和解协议。认定和解协议无效的，无须制作专门法律文书认定和解无效或者撤销和解协议，只须在裁判文书中客观叙述，不认定双方当事人已达成和解协议即可。
三是主持协商
当事人提出申请的，人民法院可以主持双方当事人协商以达成和解。人民法院仅是主持双方当事人协商以达成和解，而不是主持和解。刑事案件的加害方和被害方往往缺乏有效沟通的渠道，且有些还处于对立状态，缺乏互信，如果法官没有释法明理，没有从中斡旋、调和，不能有效增进双方的理解和信任的话，双方当事人很难自行和解。因此，人民法院应当践行能动司法理念，积极做好矛盾化解工作，认真主持双方当事人协商。同时，特别强调，人民法院仅仅是主持协商，而不是主持和解，故人民法院应当恪守中立，充分尊重双方自愿，不得对任何一方施加压力。
双方当事人请求人民法院主持和解的，人民法院也不能像主持调解一样，极力促成双方当事人和解，否则就可能为当事人事后反悔提供口实。因此，《解释》明确规定“根据案件情况，人民法院可以邀请人民调解员、辩护人、诉讼代理人、当事人亲友等参与促成双方当事人和解。”务必充分发挥人民调解员、当事人亲友等的作用，尤其应当注重发挥辩护人、诉讼代理人的作用，尽可能由第三方促成双方当事人和解，确保双方自愿达成和解。
四是主持制作和解协议书
刑事诉讼法明确规定，双方当事人和解的，人民法院应当对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。据此，和解协议书应当由主持制作的审判人员签名，但不加盖人民法院印章。征求意见稿曾规定，审判人员不在和解协议书中签名，也不加盖人民法院印章。经研究，审判人员应当以制作人员的身份签名或者署名，以表明其对和解协议书的真实性、合法性进行了审查并承担相关责任。但鉴于人民法院没有主持和解，是双方当事人自愿和解，故和解协议书不能加盖人民法院印章，也不能作为强制执行的依据，否则便混淆了和解与调解的界限。
五是法庭调查
由于当事人和解是重要的量刑情节，和解协议书原则上应当在法庭上出示，并进行质证，经查证属实后才能作为量刑的证据。但是，对于双方当事人在庭后达成和解的，可以庭外征求人民检察院的意见，而不必再次开庭专门就和解协议书进行举证、质证。
二、即时履行原则
和解协议约定的赔礼道歉等内容，无疑应当在协议签订之前或者之时就要履行完毕，这是表明被告人真诚悔罪的基础。但和解协议中的赔偿损失内容，应当何时履行？对此问题存在较大认识分歧：一种观点认为，和解协议约定的赔偿损失内容，一般应当即时履行，但被害方自愿接受延期履行、分期履行的，也应当允许；另一种观点认为，和解协议应当即时履行。经研究，《解释》第五百零二条第一款规定：“和解协议约定的赔偿损失内容，被告人应当在协议签署后即时履行。”主要考虑：
⒈和解协议应当即时履行，对被告人从宽处罚就有了牢固的基础
和解是重要的量刑情节，必须确定无疑。如果允许延期履行、分期履行和解协议约定的赔偿损失内容，将会使人民法院对被告人的从宽处罚建立在不确定的基础上，也会使被害方的合法权益难以得到切实保障；一旦被告人获得从宽处罚后，拒不履行或者不全部履行赔偿义务，受上诉不加刑原则所限，二审法院不能加重其刑罚，且即使发回重审，也不能加重其刑罚；同时，由于是当事人之间达成的和解协议，也不能作为强制执行的依据，这样，无疑会损害裁判权威，损害被害人的利益。而且，一旦被告人不继续履行赔偿义务，被害人也容易反悔，要求认定和解协议书无效，引发被害方申诉、上访等问题，使法院工作陷入被动。
⒉和解协议应当即时履行，可以更好发挥公检法机关化解社会矛盾的合力
如果双方当事人在侦查、审查起诉阶段达成和解协议且即时履行完毕，被害方通常就不会在审判环节又提起附带民事诉讼。这无疑有助于减少不必要的重复劳动，减轻审判环节的负担。
⒊和解协议应当即时履行，可以有效督促被告人及时赔偿被害人，及早化解矛盾，并有效杜绝反悔现象
和解协议应当即时履行，原则上就要求赔偿款到位后才签署和解协议，和解协议签署后即支付被害人赔偿款，被害人及时得到赔偿、抚慰，就能及时化解怨恨情绪，被告人及时认罪、赔偿，就可以尽早获得从宽处罚，从而有效杜绝反悔现象。
双方虽然愿意和解，但被告人确实不能即时履行全部赔偿义务的，即使被害人自愿接受延期履行、分期履行，人民法院也不能制作和解协议书。此时，如果有附带民事诉讼，或者符合提起附带民事诉讼条件的，在征得双方当事人同意后，可以制作附带民事调解书，法院可依法对被告人酌情从轻处罚，但不得根据刑事诉讼法第二百九十条的规定对其减轻、免除处罚。
三、禁止反悔原则
和解协议签署后能否反悔？对此问题也存在较大认识分歧。从审判实践角度看，当然希望当事人双方达成和解协议后，能信守协议，不能随意反悔；但从理论上说，和解毕竟只是双方当事人的合意，无法绝对禁止反悔。《解释》征求意见稿从尊重当事人意愿角度，曾规定不管和解协议是否已经履行，只要判决、裁定还没有宣告，都可以反悔。后经研究认为，《解释》应当坚持正确的价值取向，大力鼓励、倡导诚信，只要和解协议已经全部履行，原则上就不得反悔。据此，《解释》第五百零二条第二款规定：“和解协议已经全部履行，当事人反悔的，人民法院不予支持，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。”明确规定和解协议全部履行后就不得反悔，不仅有利于倡导诚信，遏制个别被害人投机取巧的心理，有利于被告人尽快筹措资金，及早履行赔偿义务，有利于各方积极促成和解，及时化解矛盾纠纷，也有利于减少法官的顾虑，增强法官做好刑事和解及赔偿工作的积极性、主动性，以尽快恢复和谐的社会关系。
对于双方当事人在侦查、审查起诉期间已经达成和解协议，被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的，人民法院能否受理，也有不同意见。经研究，《解释》坚持了和解协议全部履行后不得反悔的原则，规定双方当事人在侦查、审查起诉期间已经达成和解协议并全部履行，被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。主要考虑：一是和解后还到人民法院起诉违背了诚信原则，易被人钻法律漏洞，增加法院不必要的工作量，不利于双方当事人在公安、检察阶段早和解、早化解矛盾，也会挫伤公安、检察人员主持和解的积极性，故原则上不予支持；二是不予受理的前提条件是已经全部履行和解协议约定的赔偿义务。是否已经全部履行和解协议约定的赔偿义务，在立案审查时就可以审查判断。三是如果被害人提出证据证明和解确实违反了自愿、合法原则，则法院可以受理。当然，如果出现了签署和解协议时不能预见的情况，比如当时伤情稳定，但后来伤情恶化，增加了大量医疗费，被害人以新的事实起诉要求增加赔偿费用的，人民法院可以受理；如果和解协议确实显失公平，被害人以和解违反合法原则起诉的，人民法院也可以受理。
四、和解从宽原则
《解释》第五百九十六条第一款规定：“对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。”这是本解释的精华，着重说明两点：
⒈符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑
在征求意见过程中，不少地方提出，对符合非监禁刑适用条件的，一律应当适用非监禁刑可能实践效果并不好，同时对于共同犯罪案件，可能导致量刑不平衡，建议将“应当”改为“可以”或者“一般应当”。经研究认为，根据当前实际情况，有必要专门强调，符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑。主要考虑：和解案件主要适用于情节较轻、恶性较小的轻刑案件，被告人又具有认罪、悔罪、赔偿损失、取得被害人谅解等诸多从轻情节，如果符合缓刑、管制等非监禁刑适用条件的，确实没有理由不适用非监禁刑。明确作此规定，有利于双方当事人充分预见和解的法律后果，有利于鼓励被告人及其家属积极赔偿，也有利于解除审判人员的后顾之忧，使其更加放心地释法明理，做好和解工作，以实现更加和谐的司法。当然，如果综合全案考虑，对被告人依法不能适用非监禁刑的，应当注重说明被告人不符合非监禁刑的理由。
⒉判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚
征求意见过程中，不少地方提出，和解情节不具有减轻处罚功能。主要理由是：刑法并没有将和解规定为减轻处罚情节。刑法第六十三条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。这就说明，能否减轻处罚，必须看被告人是否具有刑法规定的减轻处罚情节，如果没有，就不能仅依和解情节对被告人减轻处罚。如果根据案件的特殊情况，确需对被告人减轻处罚的，应当报经最高人民法院核准。因此，刑事诉讼法第二百九十条规定中的“从宽处罚”，仅仅是政策导向，不能成为减轻处罚的法律依据。经研究认为，在程序法上规定从宽处罚情节，确属罕见，但刑事诉讼法作为基本法律，其规定的“从宽处罚”，绝非简单的政策导向，应当具有实质的法律含义。“从宽”的内涵显然大于“从轻”，立法之所以使用“从宽”，正是为了明确对被告人可以减轻，甚至免除处罚。全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉释解与适用》也明确，“从宽处罚”包括减轻处罚。因此，应当视为刑事诉讼法第二百九十条规定了和解从宽的法定量刑情节，人民法院据此对被告人减轻处罚的，应当援引该条文作为法律依据，无须层报最高人民法院核准。
特别强调，我国在刑事诉讼法当中确立刑事和解制度，可以说是在程序法中嵌入了实体规范，体现了刑事诉讼法修订的立法创新。因此，刑事诉讼法虽然是程序法，但其对刑事和解制度的规定，特别是第二百八十八条对刑事和解案件范围的规定，第二百九十条对刑事和解案件从宽处理原则的规定，均具有实体上的意义。刑事诉讼法第二百九十条明确规定，对于达成和解协议的案件，人民法院可以依法对被告人从宽处罚。从宽处罚的意思，可体现为从轻、减轻、免除处罚。《解释》第五百九十六条正是对该条规定的具体化，第五百九十六条关于刑事和解案件的从轻处罚、减轻处罚、免除刑事处罚的规定，均属于第二百九十条“从宽处罚”的范畴，因此，对于符合第二百九十条规定的刑事和解案件，人民法院可以直接判决减轻处罚乃至免刑，无须再按照法定刑以下量刑程序报最高人民法院核准。
对达成和解协议的案件，人民法院依法对被告人从宽处罚的，在裁判文书中应当对双方当事人达成和解协议情况作出相应的叙述。具体而言，在裁判文书的裁判理由部分，可以采用如下方式进行表述：“被告人×××自愿真诚悔罪，并通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式取得了被害人谅解，被害人出具了谅解书，双方当事人在本院主持下达成了和解协议，故依法对被告人×××从轻处罚（或减轻处罚，或免予刑事处罚）”；在裁判依据部分，应当援引刑事诉讼法第290条、司法解释第596条规定作为从宽处罚，特别是减轻处罚的法律依据。
