时间：2022-11-22 23:43:15来源：法律常识
作者：吴斌律师 广强诈骗犯罪辩护与研究中心副主任
杨勋杰 广强诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
前言：罪责刑相适是刑罚的基本原则，共同犯罪中主、从犯之分是厘清主次、区分罪责，做到罚当其罪的重要前提，因此，刑事辩护过程中准确认定主从犯具有重要意义。
我国刑法第二十七条第二款规定：对于从犯，应当从轻减轻或者免除处罚。可见，从犯是法定从轻、减轻量刑情节，行为人在共同犯罪中被认定为从犯，则应当对其依法从轻、减轻量刑。
《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见》对于从犯的量刑规定是：对于从犯，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，应当予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。
从上述规定可知在共同犯罪中，主从犯的量刑幅度存在一定差异，对从犯甚至可能免除处罚。
近年来，涉嫌非法集资案（包括集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪）的主体多以公司化的组织形式为主，涉案人数较多，少则数人，多则数十人。根据刑法共同犯罪理论，公司内部人员从老板到员工，对犯罪结果起到促进作用的均以共同犯罪论，因工作岗位、职务的不同，而对犯罪结果应承担的罪责也不尽相同。由此可见，准确认定涉嫌非法集资案中的主从犯，为刑辩律师提供有效辩护的潜在空间。
一、如何区分非法集资案的主从犯
我国刑法第二十六条对主犯的定义是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十七条对从犯的定义是在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
在共同犯罪中，如何区分区主从犯，应综合考虑以下几个因素：
首先，从共同犯意入手，考察行为人是否具有共同犯意，如果是，进而对以下三种情况分别分析判断。
1.行为人发起犯意，且全程参与实施了具体犯罪实行行为，即行为人之间存在事前犯意通谋、事中相互配合、事后共同分赃或销毁证据等共同行为的，一般不认定从犯。
2.行为人发起犯意，但没有参加实施具体犯罪的实行行为，实行行为是由他人独立实施完成的，且实行者具有完全刑事行为能力，则应根据行为人提出的犯意对实行人实施犯罪的促进作用程度大小而定。如果实行人之前并无犯意，经行为人提出犯意后才心生歹念的，则行为人的犯意发起在共同犯罪中起主要作用，这种情形下，一般不以从犯论。
3.如果实行人原来就有犯罪意图，并且具有较独立的犯罪条件和能力，行为人无法左右实行人的犯罪意图或者提出犯意对实施者实施犯罪影响不大，行为人也没有参与实施犯罪行为的，一般可以认定为从犯。
其次，考察各实行犯在案件中的具体分工、地位、作用。
1.考察同案犯分工情况。主要考察具体行为与犯罪构成客观方面的关联度。行为人的分工内容与犯罪客观行为构成要件符合度越高，其被认定为主犯的概率越大。比如，行为人发起非法集资意图，并积极投入制定对外公开宣传推广集资广告的，其行为与非法集资行为的关联程度较高，因此一般被认定为主犯。
2.考察同案犯地位情况。主要考察行为人在共同犯罪中是处于领导位置还是处于被领导位置。如果行为人系受其他同案犯指挥调配，则认定为从犯的概率比较大。反之，如果领导指挥他人作案，原则上不认定为从犯。如果行为人之间的地位平等，相互之间不存在领导指挥地位，而是各司其职、互相配合，则一般不硬性区分主从犯，按照全案主犯认定。
3.考察同案犯作用情况。主要考察行为人的具体行为与犯罪结果之间的因果关系，重点考量行为人的具体行为对犯罪后果是否具有积极作用。比如，行为人在集资过程中作为分公司负责人，不仅大量招募集资业务员，还充当培训讲师，对业务员进行集资推广话术培训，对集资结果的促进作用明显大于一般业务员，形成了较为重要的分支机构领导人，一般情况下也可能被认定为主犯。
除此之外，还要考察行为人在犯罪过程中的活跃度，以及参与犯罪的时间长短等情节。因此，应综合考量行为人在具体案件中分工、地位、作用、实际参与度等多方面因素进而才能准确认定主从犯。
实践中，对于主犯和从犯的认定，其本质上就是参与程度的认定问题。在司法实务中，审查认定共同犯罪案件时，对于主从犯的区分一般遵循“能分尽量分、不可强行分”的基本原则。对于各行为人特别是实行犯的情况不相上下、作用相当、难分主从的，可以不区分主犯和从犯，均以主犯论处。对能够区分主从犯的，可以根据行为人各自的犯罪事实、情况和社会危害程度以及个人情况，尽可能区分主从犯。在认定顺序上，一般宜先确定主犯，再确定从犯。
二、公司高管不一定认定为主犯
如果一家公司涉嫌犯罪，且公司内部形成较为固定的犯罪组织，此时，担任公司的董事长、总经理、总监、主管等职务，具备对公司人员、财物等资源支配权的人员，或者对公司的经营业务发展起到谋划、操控作用的人员，这类人员实际掌控着公司整体行为的决策权和支配权，并且形成了权力相对集中的犯罪集团。毫无疑问，在共同犯罪中起到领导、组织以及策划重要作用的公司董事长、总经理、总监、主管等职务的人员，一般会被认定为主犯。
凡事皆有例外，并非所有担任公司高管的人员都会被认定为主犯。究其原因，可从两个层面进行分析。首先，部分股东在公司挂名任职，充当名义董事、经理等，但不实际参与公司日常经营管理，对公司从事的违法犯罪活动并不知情，或者无法知情，这部分股东主观上不存在犯罪故意，客观上没有参与公司实施违法犯罪行为，则不应以犯罪论处。其次，部分高管虽然参与实施了犯罪行为，但其任职时间短、参与程度浅，对公司的核心业务不具备组织领导权力，在实际分工中所处的地位较低，甚至处于边缘地带，对比处于核心位置的高管人员而言，对公司犯罪的促进作用有限，因此，这类高管人员不应以主犯论处。
三、部门负责人不一定认定为主犯
公司部门负责人在共同犯罪中是否一定被认定为主犯？答案是否定的，需要具体情况具体分析。
一方面,非法集资类案件一般是以公司形式实施的共同犯罪，判定行为人的地位、作用需参考公司组织架构、岗位层级、岗位职责以及行为人的具体任职、实施行为等因素综合考量。如果公司内部各部门分工明确、联系紧密、环环紧扣，形成了你中有我、我中有你，缺一不可的紧密形态，在共同犯罪的涉案人员中难以区分重要程度，如果遇到这种情况，一般不宜区分主从犯，均认定为主犯。
以上海麦子资产公司涉及非法集资案[（2021）沪0115刑初563号]为例。被告人何某、李某强、陈某栋分别担任麦子资产公司资金中心产品总监、项目负责人、风控中心主管之职，资金中心、风控中心在该非吸犯罪活动中分别处在融资端和贷款端的重要地位。被告人何某负责理财产品的设计及参与平移存管银行中公司支付模式与存管银行的逻辑匹配设计；被告人李某强负责产品设计与技术实现的对接；被告人陈某栋负责借款人信用审核。其三人以工作的形式参与到非吸犯罪活动中，对于麦子资产公司以保本销售理财产品的方式非法吸收巨额公众资金并造成集资参与人巨额资金损失起到积极主动的作用，故认定三人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。
另一方面，在认定主从犯时，个别部门负责人属于公司中高级管理人员，负责公司人事行政、客户服务等工作，对公司的犯罪行为起到了支持和保障作用，属于共同犯罪，但相较于公司的创始人和犯意的发起人而言，这类部门在共同犯罪中所起的作用较小，仅发挥了辅助作用，因此被认定为从犯。
以江苏省南京市“蛙宝网”互联网平台非法集资案[（2020）苏0105刑初124号]为例。被告人周某于任行政人事部负责人，负责公司的人员招聘、人事管理、绩效考核等工作；被告人傅某任客服部负责人，负责管理客服人员、协调处理客户问题等工作。本案非法集资系通过网站、手机APP、微信群等互联网平台非法集资，与传统面对面吸收不同，被告人周某、傅某分别是公司的行政和客服部门负责人，相关部门系平台正常运转的组成部门，为整个平台吸收资金起到了帮助作用，故二被告人对任职期间平台吸收的资金应承担相应的刑事责任。但在共同犯罪中相对于公司创始人、法定代表人及实际控制人等主要负责人而言，二被告不是犯意的发起者，不直接参与实施非法集资行为，在共同犯罪过程中起到了辅助作用，最终被认定为从犯。
结语：认定主从犯的意义重大，但区分主从犯的标准和界限并不是一成不变的。实务中的非法集资案件，涉案人员众多、层级架构周密、情节错综复杂，辩护律师必须结合实际案件厘清行为人的涉案原因、参与程度、作用发挥、危害结果等情节，具体情况具体分析，准确判断区分认定主从犯，为有效辩护提供有力支撑。
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