时间：2022-11-24 18:42:28来源：法律常识
“ 当前建设工程施工领域，存在大量的工程资质挂靠行为，认清工程挂靠关系及个中风险、掌握挂靠关系中工程款的追索程序、了解挂靠关系中对外责任的承担，无论是对于挂靠人亦或是被挂靠人都尤为重要，本文结合法院审判观点，对建设工程领域涉及挂靠关系的相关问题进行了汇总”
工程挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理相关施工手续、从事施工等活动，该单位或个人为挂靠人，被借用资质的单位即为被挂靠人。挂靠人与被挂靠人之间没有产权关系、没有劳动关系，挂靠人没有资质或者没有相关建设项目的资质，被挂靠人主要以收取管理费的形式获取收益，通常也没有施工管理行为。
工程挂靠的认定依据及方法主要规定于《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（实行）》，根据该规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：
1、没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
2、有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
3、专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
4、劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；
5、施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；
6、实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
7、合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
8、法律法规规定的其他挂靠行为。
我国《建筑法》严格禁止借用资质的挂靠行为，因此，即使在挂靠合同中有“被挂靠人仅收取管理费，并不参与施工及管理，也不对工程质量及挂靠人的行为承担责任”的约定，但该约定在法院审理中通常被认定为无效约定，被挂靠人一般会被判决依法承担法律规定的责任。
具体到发包人提起的工程质量责任纠纷案件中，《建筑法》第66条规定：“ 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的 ，责令改正， 没收违法所得 ，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失， 建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任 。”
工程挂靠施工中，因挂靠人经常存在以自己名义或以被挂靠人名义对外实施包括买卖、租赁、借款、转分包等民事行为，但一旦挂靠人自身无法承担对外责任时，外部第三人通常会主张由挂靠人及被挂靠人共同承担责任，那么在该种情况下，责任承担者如何确定呢？
法院审判观点认为：建设工程领域挂靠人以被挂靠人的名义实施民事行为的具体形态非常复杂，应从借名法律关系的基本原理、意思自治原则和信赖保护原理出发，针对具体情况寻找相应的请求权基础和法律规则。
（一）挂靠人以自己名义对外为民事行为
依据合同相对性原则，应当由挂靠人自行对外承担民事责任。
（二）挂靠人对外以被挂靠人名义对外实施民事行为
1、相对人（即挂靠人所为民事行为的相对人）对挂靠关系不明知，应区分实施民事行为的具体内容进行区别对待。
1.1 如挂靠人从事的是与项目部职能无关或未经被挂靠人单独授权的民事行为，则挂靠人所实施的行为应认定为无权代理行为，同时又因挂靠人不具有对外为民事行为的权利外观，也不能认定为表见代理，因此由挂靠人单独对外承担民事责任。
1.2 如挂靠人从事的是与项目部职能有关的民事行为（如购买材料、租赁设备、组织劳务施工）：类推适用有权代理规则或表见代理规则，由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。
例外：如果有证据证明相关行为虽在项目部职能范围内，但与该工程项目事实上并无关联，如材料被挂靠人用于其他工程，则应认定为挂靠人实施的无权行为，如相对人确有过错的，亦不构成表见代理，被挂靠人无需承担责任。
问：相对人对上述事项不知情，且确无过错的，是否构成表见代理？
2、相对人明知挂靠关系时，可认定相对人与挂靠人之间存在合同关系
2.1 如挂靠人从事的是与项目部职能无关或未经被挂靠人单独授权的民事行为：由挂靠人承担民事责任
2.2 如挂靠人从事的是与项目部职能有关的民事行为（如购买材料、租赁设备、组织劳务施工）：由挂靠人承担民事责任，但被挂靠人因其允许挂靠人以其名义对外事实民事行为，具有一定过错，应承担补充责任。
工程挂靠施工中，最主要的纠纷与矛盾在于： 挂靠关系中，挂靠人一般仅与被挂靠人签订有挂靠协议，而与发包人之间并没有任何合同关系约束，那么挂靠人作为实际投入资金与人员的施工人，在无法按期收到工程款时，在法律程序上基于何种法律关系向谁索要工程款？
（一）挂靠人是否可以以被挂靠人名义向发包人索要工程款？
因被挂靠人与发包人之间存在承包或分包关系，因此，基于被挂靠人与发包人之间签订的《承包合同》或《分包合同》，挂靠人以被挂靠人的名义起诉发包人索要工程款，不存在法律障碍，可以获得法院支持，但采用该种方式需被挂靠人予以大力配合。
（二）挂靠人是否可以以自己名义，基于合同关系直接向发包人索要工程款？
2.1 发包人在订立合同时明知挂靠事实且追求或放任挂靠：则认定发包人与被挂靠人签订的《承包合同》或《分包合同》直接约束挂靠人与发包人，挂靠人有权以自己名义基于合同直接向发包人主张权利。
然而：挂靠人需要如何证明发包人明知挂靠事实呢？这必然有举证困难的问题出现。
2.2 发包人在订立合同时不明知挂靠事实：则基于信赖保护原则，挂靠人不能以自己名义基于合同直接向发包人主张权利。
（三）挂靠人可否作为实际施工人，依据《建设工程司法解释（一）》第26条的规定起诉发包人，要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任？
《建设工程司法解释（一）》第26条规定：“ 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。
该条款中，与“实际施工人”相对的概念是转包人和违法分包人，并不包括出借资质的被挂靠人，因此该条款中的“实际施工人”应仅指转承包人和违法分包中的承包人。因此，挂靠人不能依据建设工程司法解释（一）》第26条的规定起诉发包人，要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。
（四）挂靠人是否可依据代位权向发包人提起代位权之诉？
挂靠施工中，有时会出现被挂靠人怠于与发包人进行结算或怠于向发包人索要工程款的情形，在该种情形出现时，又时常伴随的是被挂靠人不愿配合挂靠人以被挂靠人名义向发包人索要工程款。
针对上述情形，法院审判实践认为：根据《合同法》第73条的规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”如被挂靠人怠于向发包人主张合同约定的到期工程款，挂靠人一般可循代位权向发包人提起代位权之诉。
（五）挂靠人是否可以向被挂靠人索要工程款
挂靠关系中，挂靠人一般与被挂靠人签订有挂靠协议。根据意思自治的原则，法院通常依据其协议约定进行处理。
5.1 协议约定被挂靠人承担转付责任（即收到发包人支付的工程款后扣除相应的管理费税金后再支付给挂靠人）：则仅有被挂靠人收到发包人支付的工程款后，未依约转付的，才可以向被挂靠人索要工程款，即被挂靠人仅承担转付责任，不承担直接支付责任。
5.2 协议对工程款转付或直接支付未作约定：法院原则上不能推定被挂靠人有直接支付责任，其责任一般仅限于转付责任。
5.3 协议明确约定直接支付责任：被挂靠人承担工程款的直接给付责任，即挂靠人可直接起诉被挂靠人索要工程款。
