时间：2022-11-24 21:30:15来源：法律常识
基本案情：
2014年4月16日S某因涉嫌合同诈骗被刑事拘留，5月23日被依法逮捕。
起诉书指控，2010年S某谎称认识相关领导，能够承揽市政绿化项目，让被害人张某、李某投资树苗种植项目。2010年12月15日、2011年1月6日、3月26日S用虚假的JX公司的名义先后与被害人签订了《ZW树苗买卖合同》、《苗木购销合同》、《苗木回收合约》，约定ZW树苗种植两年后，由JX公司按照当年供货的进价上浮95%的价格回收。合同签订后，S某以明显高出市场价的价格供给被害人38885棵ZW树苗，收取货款6095025元。
合同到期后，S某拒不按照合同约定回收树苗，后经被害人多次催促，才于2013年4月分三次收购3432棵树苗，并以所收购树苗不符合合同约定为由拒不支付相关费用。
认为S某以非法占有目的，虚构事实，与被害人签订虚假苗木购销合同及回购合同，骗取被害人财物6095025元，数额特别巨大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，提起公诉。
S某辩称没有实施诈骗行为，没有按照合同约定回购树苗是由于被害人没有按照要求履行合同，不构成合同诈骗罪。
辩护人认为属于经济纠纷，不构成合同诈骗罪。
一审法院认为，公诉机关指控S某犯合同诈骗罪因证据之间存在矛盾无法排除，不能达到刑事案件证据规则要求的唯一性，证据不能形成完整锁链，达不到事实清楚、证据确实充分，且排除合理怀疑的证明标准，2015年12月23日宣告S某无罪并获释。
检察院提起抗诉。
二审法院裁定撤销原判，发回重审。
重审中S某及辩护人仍然作了无罪辩护。
2017年12月25日，一审法院改判S某构成合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金50万元，S某再次被羁押。
S某不服，提起上诉。
二审法院经过两次开庭审理，S某坚持认为没有实施诈骗行为，不构成合同诈骗罪。
徐晓云律师认为本案事实不清、证据不足，S某不构成诈骗罪，为S某作了无罪辩护。
2020年6月10日二审法院依法改判，宣告S某无罪，S某再次获释。
S某被羁押1515天，已获国家赔偿60余万元。
【刑法条文】
《刑法》第二百二十四条规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
辩 护 意 见
审判长、审判员：
陕西许小平律师事务所接受S某的委托，指派徐晓云律师担任S某的二审辩护人。辩护人查阅了原审判决和证据材料，会见了S某，认为原判对案件定性的评判、论证采用双重证据标准，回避案件主要矛盾，凸显有罪推定。辩护人认为，本案定罪事实不清和证据不足，请求二审法院坚持疑罪从无原则，改判S某无罪。现辩护人发表以下辩护意见。
一、原判（以下简称2017有罪判决）对证据的评判让我们见识了什么是双重标准。
1、据以定案的《评估咨询报告书》属违法证据。
A、评估超出委托范围。公安机关的委托事项仅为“ZW树苗的价格进行评估咨询”，但评估咨询结论是ZW树苗的种植时间、现存数量和成活率、ZW树苗的用途及价格三种结论。
B、评估公司未经年检，评估资格受限，属无效评估。
B、评估师冯某、李某的“非国有森林资源资产评估服务资格证”过期后所作的评估，属于无效评估。
D、咨询评估报告实质违法。主审法官在庭前会议上宣布，评估师李某证明主要是冯某负责，其对情况不是很了解并拒绝出庭作证。
E、该咨询评估报告与本案不具有关联性。本案的争议焦点ZW树苗是因被害人养护不力所致还是S某本身卖给被害人死亡树苗。ZW树苗属于市场产品，非特定物，有公开的市场价格。只要S某未虚构事实、隐瞒真相，向被害人高价出售有市场价格的ZW树苗属于缔约自由的范畴，属于“周瑜打黄盖愿打愿挨”的情况。
2、2017有罪判决未将来源不明的“短信照片和所谓的借条图片”作为证据示列，但在研判时作为实质性的定案根据。
A、本案中的“短信照片”是由被害人张某提供，无侦查人员、见证人、提供人签名，关键是原物、原件在何处不明，无法核对真实性。被害人张某的老款诺基亚手机无截屏功能，但照片上注明手机截屏，张某又拒绝提供该手机，揭示短信照片的虚假性。
C、该短信内容的文意表达与本案ZW树苗款缺乏关联性。短信内容是“小王替你垫付”，“小王”是何人？涉案厉害关系人中并无王姓人员，张某对此无法解释。
D、所谓的“借条”图片所记载内容不能反映S某和张某之间存在借贷关系。
3、2017有罪判决回避了客观性较强的供货单、收款收据、资金往来等书证之间的矛盾。
本案的涉案金额主要根据被害人的陈述认定，但被害人的陈述不断变化，始终没有形成稳定的说法，与ZW树苗总价、单价、型号、棵树、转账等客观性较强的书证相互矛盾，书证之间有不能自圆其说的矛盾。
A、收款收据与供货单中的单价、总价、棵数等方面存在无法解释的矛盾。
首先，供货单中记录总价6034263元，总数38885棵；收款收据记录总价6095025元，根据总价和单价计算总棵数为44112棵。造成总价相差60762元，总棵数相差5227棵，该矛盾无法解释。
其次，收款收据显示，直径为4公分和3公分树苗多达42767棵，但收货单中直径为4公分和3公分总棵数只有20729棵，相差21729棵无法解释。
第三，直径较大的树苗比直径较小的树苗单价高，但是在供货单出现树苗单价中直径较小远比直径较大的更贵的矛盾情形。
B、2017有罪判决认定S某收取609万还是254万树苗款的争议事实上采用了对被告人不利推定。
2017有罪判决使用了“不像”等推定用语，比如对收款收据评判为“有两种版本并且部分未连号、从表面看不像是一次制作”，推定S某辩解只收到254万树苗款不成立，从而反推S某收取609万树苗款成立。
S某供述收款收据是一次性出具，被害人张某多次陈述 “收据是2014年4月份一次性出具”、“打收款收据的时候我没有付款”。被害人李某的陈述也证实一次性收到11张收款收据。可见，一次性出具11张收据的事实非常清楚，原判却作出“不像是一次制作”的认定，从而达到推定S某收取609万元的结论。
证人武某是参与处理、调解S某和被害人回收争议的证人，出庭作证证明从未听任何一方提到609万元树苗款的事情，被害人张某提出让S某付300万了结此事，但S某认为只有254万，拒绝了张某的提议。如果真是609万，张某岂能同意300万了结此事？S某岂有不同意之理？
4、被害人陈述从头到尾呈现用谎言掩盖谎言的过程，但2017有罪判决予以回避，突出对证据评判的双重标准。
A、被害人张某、李某向S某支付树苗款数额的反复多变使得证据体系遭到严重破坏。
张某第一次陈述付款200万元现金、400万转账，张某和李某分别各自付款；随后改为其付款189.5025万元，其中从亲戚朋友处借款146.0942万元，43.4083万元是张某向S某借款抵扣树苗款，注意有零有整；后来又改为其付款213.4083万元，S某为其垫付170万元，后来给S某还款73万元（这个数字也多次变化），下欠S某的97万元由其替S某给李某还款176万元；再后来张某又说向亲戚朋友的借款没有支付树苗款，用于树苗维护。张某是农民，其丈夫是出租车司机，他们是否达到给S某借款43万，给S某73万，替S某向李某还款176万的经济实力？对一个农民家庭而言并不现实。
被害人张某和李某对其不利的事实以时间长了记不清、当时没有注意、相信S某等之类的谎言来搪塞，但2017有罪判决并未究其原因，客观上对S某进行有罪推定。
B、2017有罪判决认定S某谎称市政系统有关系的唯一证据是出自被害人张某一人之口，作为定案证据依据不足。
C、2017有罪判决认定S某关于“死活都收”的证据同样出自张某一人之口，其余证人均表示“听张某说S某不论死活全收”。
首先，合同未约定S某不论死活全收。
其次，S某交付ZW树苗时被害人张某和李某未提出树苗死亡、干枯、缺失水分等质量异议。
第三，本案仅有负责养护树苗的工人程某、袁某称S某交付的树苗存在大量死亡的情形，明显有推卸养护不力的责任。提请法庭注意，S某和黄某、杨某等人亦签有回购合作协议，黄某、杨某没有证明S某有“死活全收”的承诺，客观上S某也不可能作出“死活全收”的这种不可理喻的承诺。
D、2017有罪判决无视有利于S某的证言、书证，凸显双重标准。
本案中周某、董某的证言以及S某提交购进树苗的证据材料，证明S某将部分缺水、枯死的树苗全部退回的事实，但是2017有罪判决对上述证据未作评判，凸显双标。
综上所述，2017有罪判决没有遵守《刑事诉讼法》第五十五条，《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第六十一条、第六十二条、第六十三条规定，达不到事实清楚，证据确实、充分，对所认定事实已排除合理怀疑的证据标准。
二、本案因树苗死亡导致暂停回购，引发纠纷，因此造成树苗死亡的原因是本案的争议焦点。
本案中树苗大量死亡是客观事实，致使回购合同未能全面履行，那么造成树苗死亡是因被害人养护不力还是S某给被害人出售时树苗已经死亡对本案的定性产生重要影响。
A、S某卖给被害人的ZW树苗不存在缺水、干枯、死亡的情形。根据证人证言和购进树苗的书证，证明S某已将死亡的树苗、质量不好的树苗全部退回的事实。
B、被害人张某、李某在主张权利时未提到树苗死亡。在张某、李某的民事诉讼、报案材料中从未提到S某给其出售了死亡树苗。试想，如果S某给被害人出售了死亡树苗，被害人在追究S某违约责任的时候没有不提出来的道理。
C、张某对雇佣的养护工缺乏专业技能和ZW树苗遭到人为破坏是造成成活率较低的主要原因。ZW树苗需要专业养护，加之异地栽种还要更换水土，张某雇佣的程某、袁某并无专业技能背景的农民，为了整齐，私自将购进95%的ZW树苗被锯成齐高1.2米，对树苗成活造成巨大损坏，此乃造成树苗成活率低的主要原因。
D、S某将价值几百万元的死亡树苗卖给张某，而张某收货时不提异议不符合常理。
三、2017有罪判决在综合评判的分析论证中贯彻了有罪推定，即便如此，本案仍然无法形成完整的证据体系，大量疑点无法排除。
2017有罪判决对S某是否虚构事实、是否有履约意图、是否有履约能力以及犯罪数额四个方面的综合评判将有罪推定贯彻始终。
1、2017有罪判决认定S某虚构事实证据不足。
A、S某未谎称在市政系统有关系，本案仅有张某的陈述，属于孤证。
B、S某承诺高价回收树苗不属于虚构事实。
辩护人认为只要卖方未虚构事实、隐瞒真相，买方自愿高价购买就属于缔约自由行为（比如拍卖、比如奢侈品）。本案中S某对张某出售和回购的ZW树苗没有虚假、夸大宣传，张某、李某对ZW树苗的市场价格行情知情（客观上具有市场行情的物品也无法隐瞒价格）， 自愿高价购买（当然更多想法是为了更高价回购），属于“周瑜打黄盖愿打愿挨”的情形，不是诈骗行为。
C、S某使用JX公司签订合同，加盖魏某私章，不属于合同诈骗罪中“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同”的行为。
首先，JX公司并非是虚构的单位。JX公司是现在的HX公司，S某申请设立公司时向工商局提供了JX、HX等数个备选公司名称，而设立公司需要筹划、准备、申请等一些列的行为完成，需要持续一定时间。S某于2010年12月15日签订树苗买卖合同时使用了JX公司，但2011年12月6日才获悉JX公司的名称未被核准，最终选定公司名称是HX公司，由此认定JX公司属于虚构的单位明显错误。
其次、S某签订合同之时无从知晓JX公司的名称一定不能被核准。
第三、魏某的私章对双方签订合同不具有实质影响力。本案中，S某、张某是姑侄女关系，在协商ZW树苗购买和回收事宜中，张某从未见过魏某，也从未追问过魏某是何人，魏某存在与否对张某决定签订合同没有影响，魏某是否虚假不是诱使张某、李某签订合同的诱因，与合同诈骗罪中“冒用他人名义签订合同”具有本质区别。
2、2017有罪判决认为S某无履约意图证据不足。
A、2017有罪判决认为S某高于市场价格售给被害人XW树苗，以再更高价回收不符合市场规律，推定S某无履约意图的逻辑背后是有罪推定。
如前所述，只要S某未对ZW树苗有虚假、夸大的欺瞒行为，即使交易价格过高，也不违背缔约自由原则。
B、2017有罪判决以回购合同中约定“少一赔三、多一赔十、多者为偷”的不合理约定推定S某无履约意图是贯彻有罪推定的表现。
2017有罪判决认为S某高价出售，再以更高价回购，而且不能多一棵少一棵，明显违反常理，以此说明S某无履约意图。从表面看，该种认定没错，但深入本质，原判认定属于有罪推定。
提请法庭注意，S某和张某倒卖ZW树苗，有各自的利润空间。众所周知，“ZW树苗的成活率越低，S某利润越大，张某的利润越低；ZW树苗的成活率越高，S某利润越低，张某的利润越大；双方利润的临界点是50%左右，如果成活率低于50%以下，张某就不赚钱；如果成活率高于70%，S某就不赚钱”。因为ZW树苗的成活率永远达不到100%，S某正是依靠ZW树苗的成活率赚钱。本案中由于张某、李某所雇佣的养护人员缺乏专业技能，缺乏养护ZW树苗的经验，造成ZW树苗成活率低于50%，使得张某赚不到钱。正是在这种背景下发生了是谁造成ZW树苗死亡的争执，导致S某履行回购合同暂停，从而引发了本案。因此，我们要进一步探究事情的本质和S某和张某签订合同的真意。
首先，2017有罪判决的评判得出“明显不符合常理”的结论建立在表象之上，回避了ZW树苗不可能100%成活的现实，并未深入了解或者理解S某和张某倒卖ZW树苗的真意。
其次，要正确理解“高价出售、更高价回收，还约定多一棵不行少一棵也不行”的约定。事实上少一棵多一棵都不行的约定只是对双方有心理暗示，起到督促双方不要弄虚作假的作用，再无他意。因为对于S某而言，S某不可能不知道若真按约定执行，明摆着要亏损。对于张某而言，如果按照约定执行，明摆着不可能实现100%成活率，就算科学家来养护也不能保证100%成活，那张某为何还冒着“少一赔三”的风险签订合同？很显然，该约定并无真正的约束力。事实上S某在履行黄某、杨某、刘某等人ZW树苗回购合同时也有死亡树苗的情形，并未适用“少一赔三、多一赔十、多者为偷”条款追究对方的违约责任。
第三、S某在2011年同张某、李某、黄某、杨某、孙某等人签订了ZW树苗回购合同，回收期限在2013年。S某为了履行回购ZW树苗，2012年8月份在某村承包了60亩土地，租期30年，为回购树苗做足了准备工作。客观上S某从张某处回购的3432棵ZW树苗也栽种在承包地里。如果S某无履约意图，为何还要花费巨大代价租赁60亩土地，租期长达30年，还围了墙，雇佣专人看护呢？
3、2017有罪判决仍然贯彻有罪推定逻辑推定S某无履约能力。
A、2017有罪判决以S某说不清楚HX公司的经营情况为由推定无履约能力完全没有根据，有无履约能力岂能以“是否说清公司经营情况”来推定？
B、2017有罪判决认为S某在第一次开庭说等人来收购，第二次开庭又说卖给刘姓个体户，互相矛盾，从而认定S某无履约能力。试问，等人来收购和卖个刘姓客户冲突吗？
4、合同诈骗罪是犯罪数额，2017有罪判决回避了证据矛盾，反而以“存在微小差异也符合常理”的评判对S某有罪推定推向顶峰。
认定本案数额的客观性较强的证据主要有收款收据、收货单、银行转账记录，加上被告人的供述、被害人的陈述。除了客观行较强的书证之间相互矛盾之外，被害人至今没有稳定的陈述（详见本意见一3、4）。
四、本案在证据未发生任何变化的情况下，2017有罪判决贯彻了有罪推定，2015无罪判决才真正体现了疑罪从无原则。
辩护人认为，查清S某回收合同未履行的原因是本案的关键、核心，也是不可回避的焦点。如果证明S某确实交付了大量的死亡树苗，张某收取死亡树苗，未提出异议，那么说明张某是基于S某的虚假回收承诺才不提异议，则可构成合同诈骗。如果S某未给张某交付死亡树苗，张某收货、验货未提出异议，证明S某交付的树苗符合合同要求，说明S某没有承诺不论树苗死活全部回收，则回收争议属于经济纠纷。2015无罪判决总结的四个争议焦点无疑是对S某定罪量刑的关键，但是这四个争议焦点在高院发回重审之后仍然未能进一步补强证据，证据未发生任何实质性的变化。那么说明指控S某合同诈骗罪的事实并未因证据而发生变化，证据之间的矛盾并未排除，证据体系仍然无法形成，仍然达不到事实清楚、证据确实充分的证明标准和刑事证据规则的唯一性、排他性标准，2017有罪判决显然没有坚守疑罪从无原则。
综上所述，本案在认定S某犯罪的证据既不确实、也不充分，对S某的定罪完全是有罪推定的结果，恳请二审法院坚守疑罪从无原则，对S某改判无罪。
此致
某省高级人民法院
陕西许小平律师事务所
律师：
二零一八年三月十三日
补充辩护意见
审判长、审判员：
陕西许小平律师事务所接受S某的委托，指派徐晓云律师担任S某的二审辩护人。现辩护人提出以下补充辩护意见。
一、本案属于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，不应当作为刑事案件处理。
根据《最高人民法院关于 依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》、《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》、《最高人民法院 关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知法》以及最高人民法院江必新副院长在“部长通道”上的讲话精神，人民法院对“对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的，不得作为刑事案件处理”、“严格区分经济纠纷与刑事犯罪，坚决防止把经济纠纷当作犯罪处理”、“在合同签订、履行过程中产生的争议，如无确实、充分的证据证明行为人有非法占有的目的，不得以合同诈骗罪论处”。2019年3月12日最高人民法院副院长江必新在“部长通道”再次释放强烈信号，提出“紧盯包括合同诈骗等三类案件，严格区分民事纠纷和犯罪案件，防止利用刑事手段干预经济纠纷，决不能把民事纠纷当成刑事案件来出具，决不能把民事责任转化为刑事责任，决不能因为经营活动中一些小的瑕疵和不规范行为而作为刑事案件处理”。
1、本案确因履行合同过程中产生了纠纷。S某和张某、李某的树苗回购合同中出现了“少一赔三、多一赔十、多者为偷”等不合理、不规范的约定。但是合同的约定是双向的，S某明知这样的约定不可能实现，张某、李某同样也明知不可能实现，不能单单站在S某的角度来理解和认定。引起本案纠纷是因树苗回购中出现了质量争议，属于典型的履行过程中产生的民事争议。
2、本案树苗回购过程中确实存在质量纠纷。对此事实勿容置疑，张某、李某一方认为S某交付的树苗质量不合格，S某则认为张某、李某养护不到位造成树苗质量不合格，属于典型的合同纠纷。
二、根据“坚持疑罪从无的原则，凡属于证据不足、事实不清的案件，一律做无罪处理”的精神，本案对S某应按无罪处理。
最高人民法院始终强调，“严格遵循罪刑法定、疑罪从无、从旧兼从轻等原则，依法公正处理；经审理认为事实、证据存在疑问，不能排除合理怀疑的，应当依法宣告无罪”。2019年3月12日最高人民法院副院长江必新在“部长通道”再次释放强烈信号，提出“罪刑法定原则、证据裁判原则、要坚持疑罪从无的原则，凡属于证据不足、事实不清的案件，一律做无罪处理”、
1、根据本案证据，证明S某“谎称在市政系统有关系”、“死活全收”的证据不足。事实上指控S某说过市政系统有关系、死活全收的信息来源都出自张某之口，其他人也是听张某所说。对此情节，S某的其他合作对象黄某、杨某、刘某等未证明S某说过市政系统有关系，甚至张某的丈夫程某也未曾提到S某有过此类虚假承诺。事实上“死活全收”的承诺不符合交易习惯，同时本案中没有其他任何书证、录音等客观证据佐证。
2、关于S某承诺更高价回收树苗的理解和认识。
高价回收不是虚假承诺、诱饵，张某、李某也是成年人，不可能没有自己的判断。事实上之所以以更高价回购，取决于树苗的成活率，成活率高S某赚少、张某、李某赚的多，成活率低则相反。因此，“更高价回购”属于商业风险的范畴，不是诱饵。
3、S某以JX公司的名义签订合同不属于虚构单位。
根据本案工商登记资料，证实JX、HX都是设立公司的备选名称之一，因JX公司重名，无法注册，故以备选名称“HX”注册，HX公司和JX公司是同一公司，不存在虚构的问题。
4、本案中张某、李某关于支付树苗款的数额多次陈述互相矛盾，供货单、收款收据中对树苗的单价、数量、型号、金额完全不符，足以说明“证明诈骗数额要素”的事实不清，证据不足，属于典型的“认定事实、证据存在疑问，不能排除合理怀疑”的情形。
综上所述，希望二审法院积极响应最高人民法院在两会期间释放出的强烈信号，对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的，不得作为刑事案件处理，要坚持疑罪从无的原则，凡属于证据不足、事实不清的案件，一律做无罪处理，对S某宣告无罪。
此致
某省高级人民法院
陕西许小平律师事务所
律师：徐晓云
二零一九年三月十四日
