服刑人员能否取保候审的条件，取保候审的原则

笔者在2019年、2020年取保了近30个案件，两年的取保率都接近90%（不含批捕后委托的），对于取保候审有一些心得和大家分享。

　　本文是长篇连载，每周更新一次，共十期，可关注“华南虎刑辩”公众号第一时间收到更新提示，或前往华南虎刑辩网站查看更多原创文章。

　　您将有以下收获：

　　1、 取保候审的条件；

　　2、 取保候审的误区；

　　3、 取保候审的锦囊妙计；

　　4、 提高取保候审率的方法；

　　5、 和公检法有效沟通；

　　6、 取保候审的预判；

　　7、 取保候审的趋势和建议；

　　8、 取保候审的经典案例；

　　9、 37天后取保候审的机会；

　　10、总结篇

　　根据每期留言情况，十期标题略有变动

　　什么是取保候审，一般的概率是多少？

　　遇到刑事案件，家属往往上来就是先问“杨律师，能取保么，捞人需要多少钱？”我唯有甩出一堆成功案例，告诉他“能不能取保要看是否符合条件，没有捞人一说，律师是按照法律规定办事。”　

　 取保候审是一种强制措施，是指在刑事诉讼中，公、检、法责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，保证不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制措施。

　　经常有家属问取保候审的概率大不大？这个问题真的无法用概率大小来说明，不同的案件显然有不一样的情形和结果。如果非要给一个概率，好，我们用大数据检索来看一下。

　　刑事案件所有可以查询到的判决共有10893958件，其中在当事人信息中，包含取保候审的为3069056件，按照此分析，取保候审的概率为28%。当然，该概率只是大概，实践中，很多案件不予批捕变成取保候审后不了了之，实际的37天内放人概率会高于28%，凭经验一般在40%左右。

　　值得注意的是，这其中醉驾案件占去了三分之一，去掉这部分案件，整体取保候审率预估在30%左右。可见，取保难度还是挺大的。

　　总结：取保候审是一种强制措施，概率约为30%。

　　
什么时候可以取保候审？

　　取保候审在刑事诉讼的全部阶段都可以申请，实践中一般成功率最高的是在检察院审查批捕阶段，即侦查机关拘留期满（3日、7日、30日），将案件移送检察院审查批捕（7天），这7天和检察官的有效沟通，获得不予批捕。

　　之后检察院将案件退到侦查机关，并告知不批捕的结果，侦查机关变更强制措施为取保，并由侦查机关安排放人。由于大部分案件是要到第37天才有结果，这37天往往决定了案件是否取保，是否构成犯罪，是否能够缓刑。也就是大家常说的“黄金37天”。

　　而那些37天都没有出来的，就是检察院作出了批捕决定，基本上嫌疑人将处于长期羁押的状态直至案件审结。

　　犯罪情节轻微，悔罪态度良好的，或是满足取保候审条件的，可以早点申请取保候审。这里值得注意的是，并不是所有的案件都是37天决定是否批捕，分两种情况。

　　第一种，如果是普通的单人案件，在3至7天就会报送检察院呈捕，检察院在7天内决定是否批捕，则有可能在10天至14天内放人。

　　第二种，虽然是流窜作案、多次作案、结伙作案（流、结、多），但公安已经侦查清楚的，统一提前报检察院呈捕。最常见的是提前几天，在周五统一报送，也方便检察官统一审查。

　　这就容易出现家属在等37天是否放人，结果出现未到37天就收到逮捕通知的情形。这就要求辩护律师及时跟进案件进度，避免有一些案件提前报送检察院，却无人和检察官沟通不予批捕，一些可批可不批的案件直接被批捕。

　　基层检察官工作压力非常大，7天内可能要同时决定十几个甚至几十个人是否批捕，如果没有有效沟通，显然批捕概率更大。这也是由于批捕的审批流程远比不批捕要简单。

法律依据：

　　《刑事诉讼法》第九十一条 提请批捕和审查批捕的时限

　　公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。

　　对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。（流、结、多）

　　人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。

　　总结：取保候审主要在被关押37天内实现。

　　哪些案件可以取保（不予批捕）？

　　根据《刑事诉讼法》第六十七条 人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：

　　（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

　　（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；

　　（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；

　　（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

　　取保候审由公安机关执行。

　　因大部分案件是呈捕阶段取保，还要着重讲一下不批捕的条件。

　　根据《刑事诉讼法》第八十一条 逮捕的条件

　　对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：

　　（一）可能实施新的犯罪的；

　　（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；

　　（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；

　　（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；

　　（五）企图自杀或者逃跑的。

　　批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。

　　可以看出，不予批捕的核心是取保候审不足以发生社会危险性，实践中还有个前提，就是可能判处三年以下有期徒刑。

　　对于“社会危险性”这个相对主观的判断，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一百四十四条对涉案行为人社会危险性的判断标准，作出了具体规定：

　　犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕：

　　(一)属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的；

　　(二)主观恶性较小的初犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；

　　(三)过失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的；

　　(四)犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议，经审查，认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的；

　　(五)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的；

　　(六)年满七十五周岁以上的老年人。

　　比照上述条款，并非所有的有证据证明犯罪事实、可能判处有期徒刑以上的刑罚的涉案行为人都应当被逮捕，如果不符合社会危险性条件，同样可以不采取逮捕。

　　但是，在实务中，可能判处有期徒刑以上的刑罚的涉案行为人不捕率非常低。即使犯罪嫌疑人完全符合上述法条规定，可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕，办案机关出于种种考虑，仍然会予以逮捕。这需要辩护律师积极地与办案机关沟通，争取37天内最大概率放人。

　　笔者经办的30个取保案件中，只有两个是30天内由侦查机关取保，其余都是在检察院审查批捕阶段充分说理，要求不予批捕，只有和检察官充分表达意见，才有可能最大限度获得不予批捕的结果。

　　总结来看，取保的条件基本是：不构罪、情节轻、作用小、得谅解、态度好、不宜关押。

　　所以，有些案件注定了就是取保不了，而有些案件争取一下可以取保，还有些案件一定能够取保，具体分类及如何判断在后续的连载中列明。

　　很多律师大声疾呼取保率太低，呼吁检察院“少捕慎诉”，个人觉得大可不必，法制建设是一个过程，短时间内无法大幅度提高取保率，否则也是对已决案件当事人不公平，我们更应该在现有框架内去争取更多的取保候审。

　　其实，如果真的“能不捕的不捕，能不诉的不诉”，也未必是好事，因为侦查机关有考核指标，如果取保率大幅提升，抓的人则会更多，将有更多原来不需要羁押的当事人被先行刑事拘留。

　　律师要做的是争取及时介入案件，判断是否构罪，做好会见工作，收集有利于当事人的证据，主动和司法机关沟通，出具专业法律意见，事在人为，相信有一天会实现“能不捕的不捕，能不诉的不诉”。

作者：华南虎刑辩 杨浩律师 王钰龙 郑康煜