时间：2022-11-25 18:20:27来源：法律常识
诈骗犯罪辩护律师：社会危险性审查与定罪处刑和刑事强制措施
犯罪是指一切危害社会，并依照法律应当受刑罚处罚的行为。对危害社会行为的审查不仅关系犯罪认定，也关系到在刑事诉讼程序中的强制措施的适用，以及刑罚的适用。
一、什么是社会危险性
我国《刑法》规定，危害社会的行为包括一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利等。而所谓的社会危害行为自然包括对前述权利侵害的行为。
《刑事诉讼法》第八十一条规定的社会危险性包括继续危害社会的危险和妨害案件办理的社会危险。这种社会危险性的审查具有较强的司法性质。所以，从司法层面，我们把刑事意义上的社会危险性简述为继续危害社会以及妨害案件办理的可能性。
《刑事诉讼法》在对办理审查逮捕时进行了列举，明确了社会危险性的具体情形。具体而言，包括继续危害社会的危险和妨害案件办理的危险，即（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。其中，前两项为继续危害社会的风险，后三项则属于妨害案件办理的风险。
刑事案件的办理并非朝夕之事，也非由一个办案机关完成。既然有期限和程序要求，自然就需要对于涉嫌犯罪的行为人采取相应的强制措施。采取刑事强制措施必然也应当受到法律的限制，而限制就应当有适用的条件。对社会危险性的认定不仅关系刑罚的适用，也同样关系刑法法律效果和社会效果的统一。
为明确司法适用，《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号）第一百二十九条至一百三十三条进一步细化了社会危险性的内容，确定了刑事案件中采取强制措施的适用情形。
二、对社会危险性的认定决定对刑事强制措施的适用
刑罚是最严重的处罚方式，在能够适用民法、行政法的情形下，刑法必须保持其谦抑性。故，刑法的适用必须有章可循。在刑事案件办理过程中，刑事强制措施以及刑罚的适用必须有法可依。
在认定犯罪时，《刑法》要求必须审查行为的社会危害性。其中，“但书”实质上是要求反向审查认定行为的社会危害性。若情节显著轻微危害不大显然不会造成重大社会危害，实质上也未造成重大危害的，则不定罪处刑。
社会危险性作为认定犯罪、采取刑事强制措施以及适用刑罚的重要审查因素，必须要有明确的适用原则或者标准。司法过程中，刑事强制措施适用同样要求审查行为的社会危险性。
《刑事诉讼法》第六十七条第一款第二项规定“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”可以适用取保候审。《关于取保候审若干问题的规定》（公通字〔2022〕25号，简称《取保候审规定》）第三条规定“对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，应当依法适用取保候审。”《刑法》第八十一条第一款同样规定批准逮捕时应当审查行为的社会危害性。《刑事诉讼法》第八十一条第二款同时规定“应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”
在决定是否取保候审和审查逮捕时，侦查机关和检察机关掌握的标准可以从刑事诉讼法中细化分析。其中，犯罪性质决定社会危害程度，比如《刑法》第十七条第二款规定之罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖组织犯罪等均属于社会危害性极大的犯罪，在定罪处刑和适用刑事强制措施时通常会从严处理。如果没有犯罪事实，即使存在不当行为而不应当定罪处刑的，不应当批准逮。如果刑罚为管制、拘役的，行为本身的社会危险性就小，也不应当批准逮捕。如果有证据证明犯罪事实，而刑罚在十年以下的，则可以作为不批准逮的适用条件。但是行为人曾经故意犯罪或者身份不明的，会被认为社会危险性高而排除于不批准逮捕情形之列。如果刑罚在十年以上或者无期徒刑的，则表明社会危险性大而应当批准逮。
前述具体情形的划分为批准逮捕与否确定适用原则。
为保证司法有法可依，《人民检察院刑事诉讼规则》对具体司法审查适用，做了明确规定。比如，如果是惯犯或者有故意犯罪前科的，即使本次被审查行为的危险性较小，也因无法排除可能再犯的社会危险，而增加批准逮捕的可能。
立法和司法之所以均审查社会危险性，本质上体现的是刑法实现惩罚犯罪、教育犯罪的法律效果和社会效果统一的目的。既不能重刑主义，也不可轻刑主义，这个量和度的把握则需要通过在司法过程中贯彻宽严相济的刑事司法政策予以实现。
三、宽严相济刑事司法政策对社会危险性的司法考量
法律是规范社会的度量衡。既然如此，必然需要掌握严宽相济的基本准则，以能够宽以济严，严以济宽，实现刑法的目的。
最高人民法院、最高人民检察院分别发布了《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发〔2010〕9号）、《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》（简称《最高检宽严相济政策意见》）等相关规定，同时也公布了多批适用宽严相济刑事政策的典型案例。其中，《最高检宽严相济政策意见》明确，严格把握"有逮捕必要"的逮捕条件，慎重适用逮捕措施。……对于不采取强制措施或者采取其他强制措施不致于妨害诉讼顺利进行的，应当不予批捕。对于可捕可不捕的坚决不捕。
最高人民检察院同时强调，对于对民营企业负责人涉嫌经营类犯罪的，依法能不捕的不捕，能不诉的就不诉，能不判实刑的就提出适用缓刑的量刑建议。另外，《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》规定的基本原则就是贯彻宽严相济刑事政策。
社会危险性因时而变，因势而变。在当前形势下，体现刑法社会效果的功能更应当彰显。营造法治化的营商环境、有效化解民间矛盾等都是新形势下司法和辩护要面对和寻求更好解决之道的问题。
最高人民检察院、财政部、司法部和国资委等部委联合发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，旨在通过对涉案企业的社会危险性评估的基础上，进一步扩大宽严相济刑事政策的有效实施。
在新的形势下，无论认罪认罚制度的实施，还是《指导意见》关于企业刑事合规的施行，抑或是《取保候审规定》的颁布，均对社会危险性审查提出了更多的要求，当然也给予了更多的期待。在刑事辩护过程中，紧紧围绕社会危险性的审查案件，不仅可以有效实现行为人免于被羁押，而且也可能会实现出罪的辩护效果。
