时间：2022-11-26 17:29:42来源：法律常识
律师在“夹缝中”寻找刑事辩护黄金37天的机会
按照《刑事诉讼法》的规定，当事人被公安机关实施刑事拘留到被检察院批准逮捕的最长期限为37天，这37天是刑事辩护的黄金37天，这37天将决定了大多数犯罪嫌疑人的命运。一旦被批捕，犯罪嫌疑人获得无罪难度将大大增加。根据《国家赔偿法》的规定，检察院批准了对公民的逮捕后，一旦该案日后被撤销、不起诉或者判决宣告无罪的，则检察院作为逮捕措施的决定机关需要承担国家赔偿责任。因此，一旦国家需要承担赔偿责任，负责案件办理的侦查人员、检察人员就极可能会被追究错案的个人责任。因此，在错案追究与绩效考核的双重影响下，一旦被逮捕，当事人想着后续争取无罪的难度将大大增加了，所以想要获得无罪辩护的最好机会就在逮捕前这37天，争取不被逮捕才能保留无罪的希望，这37天内辩护律师的工作在某种程度上是可以影响当事人的命运。
但司法实践中，律师在侦查阶段只能会见犯罪嫌疑人，通过和被告人家属了解案情，向侦查机关了解罪名，辩护律师掌握的信息非常少，和侦查机关、公诉机关全面掌握的全案证据材料，信息完全不对等，辩护律师在极其有限的信息线索中，还原事实真想，查清事实，写出有力、有据的法律意见，为犯罪嫌疑人的不予批捕提供有力的法律服务，就需要辩护律师在蛛丝马迹中寻找有价值的辩点，在点滴的信息中深入的分析和研究，为犯罪嫌疑人提供有力的辩护，为犯罪嫌疑人合法权益提供有力的保障。
【案情简介】2022年7月3日，郑某某因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，后其家属委托郝志国律师为郑某某辩护，郝志国律师接受委托后,经过阅卷、会见被告人、与家属了解案情相关情况，展开了辩护相关工作。辩护人认为，郑某某不符合盗窃罪的主观要件和客观要件，辩护人广东华商（三亚）律师事务所郝志国针对郑某某涉嫌盗窃罪从证据不足，不构成犯罪的辩护思路入手，结合在案证据进行辩护，后公诉机关对郑某某作出不予批捕的决定。
【辩护要点】以下是辩护人郝志国结合案情所撰写的法律意见书，仅供交流。
一、法律意见：
本律师认为犯罪嫌疑人郑某某不构成盗窃罪。
二、法律分析：
（一）本律师了解到的基本情况
2022年7月2日10时许，受害人在“某某”KTV与郑某某相识，但双方并未留取个人电话，被害人在KTV唱完歌后就离开该店。3日凌晨2时许，被害人通过KTV工作人员王悦获取郑某某的手机号，被害人给郑某某打了二次电话约郑某某在某酒店见面。被害人声称其没有身份证，让郑某某用其身份证帮其开房，后被害人用自己微信支付了房费。二人一起进入到房号尾数为201的房间内，郑某某帮被害人烧了一壶水，聊了一回，被害人让郑某某与其发生性关系，郑某某没有同意，被害人生气说要投诉郑某某，郑某某要走，被害人拉住郑某某不让其走，并打了郑某某一巴掌，郑某某一躲打在郑某某的眼部，致使其右眼淤青，郑某某要报警，被害人说要转钱，一共转了三笔，分别是5000元，3000元，3000元，一共是11000元。操作都是由被害人操作的，转完钱后，与郑某某发生了性关系。后被害人先出的房间门，10分钟后，郑某某出的房间门。后被害人称盗窃其财物，郑某某以盗窃罪被公安机关刑事拘留。
（二）法律分析
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，盗窃罪是指盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。本罪在主观方面表现为故意，并且具有非法占有公私财物的目的；本罪在客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物。基于犯罪嫌疑人郑某某的陈述，结合刑法的相关规定和盗窃罪的犯罪构成要件，本律师认为郑某某不构成盗窃罪，理由如下：
1、从二人人物背景，相识经过来看
在案的相关信息能够清晰的证实，二人就是与嫖客之间的发生的纠纷。郑某某就是在KTV从事卖淫活动的失足女，而被害人在KTV消费，而且是通过妈咪王悦要到郑某某的手机，然后再约郑某某深夜在酒店见面。二人一个要通过卖淫获取嫖资，一个通过非法性交易满足性欲。全案情况就是一个非法性交易的过程。这一过程与辩护人办理“12·5”林某某等100余人涉黑案件及“7·9”陈某某80余人涉黑案件中，嫖客与进行交易的相识、交易高度相似，故本案完全符合嫖客与发生的嫖资纠纷。辩护人之前办理的涉及卖淫的案件中，有很多在2020年甚至之前的出台的嫖资都要远远高于7000元的基本出台价。故恳请公诉机关对于这种团伙性质的有组织的卖淫行为，有团伙背景的行为，更慎重考虑，避免因为后续一旦涉及有组织的黑社会团队犯罪，而产生错误定性，对一个本该属于卖淫嫖娼的行政处罚行为错误定性为盗窃行为。
2、从转款数额总额11000元来看
从涉案数额来看，该价格非常符合非法性交易的性交易习惯。辩护人于2022年6月份为陈孝军等79涉黑案中的妈咪的辩护人，翻阅了大量的非法性交易笔录。
（1）当时在2020年小姐的出台价格就是4000元、5000元、6000元、7000元，出台价格7000元在非法性交易中属正常价格。本案中，郑某某是1993年5月28日出生，29岁，未婚，身高165cm左右,皮肤白皙，五官也非常秀丽，身材好，按照其姿色，年龄，身材，其出台价格在6000到7000元属正常价格范围。
（2）辩护人在7·9涉黑案中，白某某和张志强出台进行性交易的价格，嫖客当时给白某某出台费用就是10000多元，白某某问为什么给这么多，嫖客说：“你挺好，就多给了”。
（3）嫖客朱某某与发生性交易的给付的嫖资就是10000元。
（4）刘某某出台和嫖客发生性关系的价格也是10000元。
辩护人提取了79案中卖淫小姐、嫖客列举其中三例，在林某某等人涉黑案件中，仍有大量出台的嫖资均在一万元以上，辩护人没有一一提取其它嫖资数额的交易笔录。故侦查机关以该嫖资过高，不符合嫖娼的性交易的常规价格为由作为其成立盗窃的依据，没有任何事实和法律依据。在大量的涉黑案件中，出台价格1万多出台一次并不少见，很多嫖客为了获取有姿色的进行不法性交易，一夜出资一万、二万，甚至更高，完全符合性交易的既有交易历史和交易习惯，侦查机关以此作为认定的其盗窃的依据之一，与在案的事实不符合，纯属主观定罪，没有任何事实和法律依据。
3、从转款时间和收款人看
我们仔细分析全案的在案证据，认真掐准每一个时间节点，二人进入房间的时间点，转款时间点，二人出房间时间点，且郑某某供述其与被害人发生性关系长达一小时许。从上述证据可以证实，二人是在支付完嫖资后，再发生性关系，之后再由受害人先出门，郑某某后出门。完全符合支付嫖资的特点。如果是盗窃，按照常规逻辑，也应当是在发生完性交易后，郑某某趁被害人发生完性关系熟睡再将款偷偷转走，再溜走。但本案出门出是被害人先出门，郑某某后出门，更符合，性交易的特点，男性在发生完全性关系后，穿着比较简单，一般就是一个T恤，一条裤子，而女性还要穿胸罩，对自己冲洗，毕竟女性在发生完性关系如果不注意防护、清洗，更容易对身体造成伤害，故性关系发生在支付完款项后，与被告人供述相吻合，与逻辑常理相符。在案证据能够充分证实，性关系是发生在支付完嫖资后，进而发生的性关系。另外，我们从收款人看，不是郑某某本人收款，而是其母亲商户，这也与郑某某作为的职业习惯有关系，毕竟是从事非法性交易，从事的是非法行为，将出卖自身肉体的钱转收到她人名下，也符合其从事非法性交易，出卖肉体获取非法利益的行为相符，毕竟这个钱不是合法获取，在她人名下更为安全，更符合郑某某从事非法性交易的特点，侦查机关反而根据这一点不是本人收款成为郑某某为了转移盗窃款的依据，与事实不符，与正常的逻辑不符，与性犯罪的交易习惯不符。
4、从全案的证据情况看，郑某某不具备秘密窃取的秘密窃取的时间条件和空间条件。
我们从全案的证据情况看，受害人从进入酒店看，就非常清醒，不用自己的身份证开房，现在科技非常发达，酒店即便是没有带身份证，完全可以通过电子系统进行电子认证，在没有带身份证的情况下，开具房间，被害人等郑某某来了，让郑某某用自己的身份证，然后其将钱款转给郑某某，再让郑某某付款。被害人是有配偶的，就是怕自己开房记录、付款记录被女朋友发现，才让郑某某开房，付款。这完全不是一个醉酒状态男人该有状态，我们从受害人嫖客的开房的行为特征，从监控看，如果是一个醉酒状态的人，怎么可能有如此高的反侦查能力，如此高的戒备防范心理，可以进一步证实，被害人在开房前，是在极其清醒的状态下约的郑某某，并用非常隐蔽的方式来达到自己发生不法性行为的不法目的。另外从受害人嫖客开房的过程看，在如此高戒备、具有高度反侦查能力的状态下，在监控清晰反应开房过程下的情况下，郑某某不可能有机会获取屏保密码，支付密码。郑某某没有窃取被害人密码的条件，即便是有也是被害人告诉郑某某，如果是被害人主动告诉郑某某手机屏保密码，名字，支付密码让郑某某使用，属于财产的自我处分行为，不属于秘密窃取，不符合盗窃的构成要件。另外，我们从二人进入房间，走出房间看，受害人都是非常清醒的状态。特别是走出房间的特点来看，更能充分说明是被害人当时的状态是非常清醒的。在发生完性关系后，被害人害怕监控拍到二人一起起出房间的视频，而没有和郑某某一起出房间，如果是郑某某盗窃了被害人钱财，不乘被害人发生完性关系后昏睡的机会先走，作为一个小偷，偷了别人的东西，不赶紧逃离盗窃现场，还要等失主走了过后十分钟，才慢慢离开房间。如果将本案列为盗窃，郑某某应当是史上最猖狂的小偷，偷人别人的钱还不跑，还大摇大摆的等失主走了，才慢慢从案发现场出来，我们以这样的证据来认定能否经得起事实证据的考验，能否经得起行为逻辑的考验，能否经得起刑事案件证据确实、充分的这一基本刑法证据规则的检验。
5、我们从转款的金额来看
我们从转款的时间看3日2时21分33秒，5000元。2时21 分56秒，3000元，2时22分23秒，3000元。如果郑某某要趁被害人主熟睡或者不知情的情况下，窃取被害人的财务，在宾馆房间的极为狭小的空间内，二人一转眼就可以相互看到。而郑某某要秘密盗窃一次钱款，就要冒极大的风险，要打开被害人的手机的屏保，打开自己的手机找到收款支付码，接着还要输入支付密码，输入被害人的名字，我们国家，近来为了支付安全，已经设置了多道屏障，保护个人的财产、资金安全。完全一次支付过程是非常繁杂和精细的过程。而我们从收款的时间看，第一次收款与第二次收款的时间间隔为23秒，第二次收款与第三次的时间间隔27秒，要让郑某某在用二部手机进行操作，在这么繁锁复杂的过程，单凭一个人完成下列行为：1、打开自己的手机屏保，2、找到自己手机的支付二维码，3、打开被害人手机的屏保（需要屏保密码）4、打开被害人的微信5、打开被害人的手机扫一扫6、用被害人的微信扫一扫，去扫郑某某的手机存在二维码7、输入支付密码8、对于这样大额的款项还要输入付款人的姓名，再次进行确认，9、还要进行人脸识别。对于这样九个步骤，有三个程序都需要被害人的信息，在20余秒极断的时间，要完成几个操作，而且是二部手机，其中一部随时可能因屏保而黑屏，单凭郑某某一人怎么可能完成，如此复杂的操作的背景，在极为短的时间完成，根本不具备作案的时间条件。我们可以拿这二部手机进行现场操作实验，单凭一个人操作二部分手机，完成九个动作，盗窃钱财，有没有这个作案的时间条件。习惯另外，辩护人也恳请公诉机关核查，在这样需要二部手机，九个动作的复杂操作的情况下，郑某某要冒如此大的风险去三次操作这个秘密窃取财物的行为，郑某某也是一个情智商完全正常的人，不去一次性的窃取财务，而是要冒如此大的风险，如此复杂的操作，一个步骤不对，全部都要重新操作，要记忆这么多的信息，输入这么多的信息，去一点点的盗窃财务，这完全不是正常的盗窃犯罪行为所应当拥有的逻辑常理。而转款的数额和时间更符合卖淫二人讲价商讨的过程，在这么短的时间完成这么复杂的操作，更符合，郑某某亮出手机二维码，被害人扫码自己进行操作支付嫖资，这一在支嫖资的行为特征。
6、根据郑某某提交的避孕套看
2022年7月6日14时许，公安机关办案民警已经带郑某某到郑某某信息提取案发当时，被害人与郑某某发生性关系所使用的避孕套，公安机关依法进行DNA鉴定，也鉴定出有被害人的精液DNA。这一证据也能够进一步证实二人发生不正当两性关系的事实。
7、从最终立案受理的报案人看
本案最终受理案件的报案人为被害人女朋友，为什么不是被害人本人。报案人有报案记录，但为什么没有自己陈述，而去让自己的女朋友去报案，受害人为什么不敢自己开房，在报案时，也不敢给自己的配偶讲述自己与发生性行为的事实，而只讲自己钱款被盗窃的事实。无法排除自己的财物支付后，无法向自己的配偶解释，进而将嫖娼这一违法行为转为郑某某盗窃，进而掩盖自己从事非法性交易的非法行为。
综上，从上述在案事实进一步证实，目的是共同指向必然结论——涉案当事人之间的金钱交易是性交易，报案人支付的款项是嫖资。案涉一切行为完全符合性交易特征，尤其是案涉款的支付时间，根本不可能存在具有涉嫌盗窃的可能，因为本案事实经过等客观证据，足够证明，报案人在案涉资金支付时，不可能处于昏睡状态。即使昏睡状态，连续被人动了三次手或脸，也不可能没有察觉。除非是被下药等非正常的睡死状态，但是报案人在案涉款项支付后一小时就离开酒店房间，行为举止正常，不存在意识不清的表征。
本案认定郑某某构成盗窃罪，存在大量的疑点，将被害人的陈述作为认定郑某某涉嫌盗窃的唯一直接证据,属言辞证据，孤证。本案疑点矛盾重重，存在多处合理怀疑无法排除，且系孤证不能单独作为定罪依据。根据郑某某的陈述，能够充分证实，11000元系被害人与郑某某发生下正当两性关系所支付的嫖资，但被害人在与郑某某发生不正当两性关系后，自愿支付了嫖资后，又诬告郑某某属于盗窃。根据整个案情综合评析，郑某某主观上没有秘密窃取被害人财物的故意，客观上转入其母亲的钱财，系被害人与郑某某发生不正当两性关系后，支付的嫖资。被害人违反了《治安管理处罚法》规定，将不正当两性关系所支付的嫖资报案说成郑某某盗窃，公然扭曲事实，致使郑某某被以涉嫌盗窃罪被刑事拘留，该案存在重大瑕疵，恳请公安机关调取在案的相关证据，查清事实，还原真相，依法公证处理本案。
【案情后记】本案是辩护人会见被告人时，了解到侦查机关已经在犯罪嫌疑人被刑事拘留10天后，将该案送检察机关提请批捕，也就是说辩护人在仅剩的一天的批捕向公诉机关提交了法律意见，与检察机关办案检察官司交流法律意见，最终该案作出了不予批捕的决定，解除了对郑某某羁押。因此，黄金37天，更需要辩护人要请时时的与公诉机关案管中心联系，了解案件是否移交检察院提请批捕，往往侦查机关根据案件办案的需要可能会提前移交检察机关，更要求我们辩护律师要有高度的责任感，及时、迅速的与检察机关了解跟进案情进展，在第一时间向检察机关提交法律意见。另外，也对我们刑事辩护律师提出了更高的要求，要有犹如“福尔摩斯般”的探知、侦探、分析的精神，从一片不起眼的木屑、二个使用过牙刷、三份很平常的转账记录发现案件的疑点、寻找与侦查机关认定事实的矛盾点，用犀利的眼、灵敏的手和智慧的脑，为案件勾勒还原出事实的真相，为含冤的犯罪嫌疑人洗清罪名，彰显法律的公平、正义。
