时间：2022-11-27 01:05:16来源：法律常识
作者：吴斌律师 广东广强律师事务所 诈骗犯罪辩护与研究中心副主任
杨勋杰 广东广强律师事务所 诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
导语：据考证，最早的犯罪是性犯罪，其后才是盗窃、杀人等犯罪。早在原始社会的杂婚时期，虽然两性关系“完全自由”，但对于性交时间、场所等有所限制，如“实有季子，其性喜淫，昼淫于市。”
古罗马的法律规定，强奸罪直接被认定为一个男人对另一个男人的“财产盗窃”，加害者只需金钱补偿即可抵罪，而补偿的对象并非受害女性，而是受害者的丈夫或者父亲。
唐朝的《唐律疏议》规定，以“内乱”为名将包括强奸罪在内的性犯罪纳入了“十恶”之中。其中，强奸已婚妇女的刑罚比强奸未婚妇女更重。后来的《宋刑统》及明清律例，大体沿袭如是。
我国《刑法》第二百三十六条及之一有两条罪名：强奸罪、负有照护职责人员性侵罪，均是对于性犯罪的规定。性犯罪的本质是违背妇女意志，强行与妇女发生性关系。那么，强奸罪“违背妇女意志”是如何认定的？“违背妇女意志”的认定，对于不起诉、无罪辩护意味着什么？本文结合司法实务解析其认定规则，为刑事辩护提供有效的参考意见。
一、利用特殊身份关系“骗色”≠“违背妇女意志”的强奸罪
“骗色”并不是刑法的概念，“骗色”并不能一概认定为强奸罪，只有“违背妇女意志”的“骗色”才能认定构成强奸罪。
比如：影视圈中的桃色新闻，张某谎称为导演，海选某电影的女主角，十八线女明星误认为可以当选某影片的女一号，与张某发生性关系，该情形能否认定为“违背妇女意志”？
又比如：男领导以帮助女下属升迁为由，骗取女下属与其发生了性关系，结果并未帮助女下属升迁，又能否认定为“违背妇女意志”？
再比如：利用迷信手段，诱骗与妇女发生性关系，可以达到治病驱邪、保平安的目的，是否能认定“违背妇女意志”？
1.对于行为性质无误解的“骗色”，不能认定“违背妇女意志”，不构成强奸罪。
上述前两种情况是否可以认定为“违背妇女意志”，关键得分析男方的行为，是否让妇女对性关系的发生产生了误解，从而不知反抗。如果妇女是为了获得女一号的角色或者职位升迁的机会，从而与男方发生性关系，即使事后感觉被骗，也未获得女一号的角色或者升迁的机会，也不能认定“违背妇女意志”。因为这种行为属于社会上所谓的“性贿赂”，该行为是在不道德及违法的前提之下发生，妇女与男方发生性关系的目的是为了获得虚荣心或者职场上的利益。即使事后男方并未能实现该种承诺，但是由于女方对行为性质并没有产生误解，因此不能认定“违背妇女意志”。
2.对于行为性质有误解的“骗色”，可认定“违背妇女意志”。
利用会道门、邪教组织等迷信手段，与妇女发生性关系，司法实践中，该“骗色”行为会被认定“违背妇女意志”。之所以认定“违背妇女意志”，主要是利用迷信“骗色”行为，让妇女误以为发生性关系是一种治疗方法，甚至误以为可以驱邪、保平安，以致不知反抗。
二、女方饮酒或吸毒而失去意识后发生性关系≠“违背妇女意志”的强奸罪
1.男方为了达到奸淫的目的，对女方进行灌酒、劝酒或者引诱、强迫女方吸毒，在女方失去意识后与女方发生性关系，属于“违背妇女意志”。或者，女方因饮酒或者吸毒而失去意识后，男方“捡尸”，并乘机与女方发生性关系，属于“违背妇女意志”。实践中，上述两种情形关于“违背妇女意志”的认定，争议并不大。
若有相反的证据能证明，在醉酒或者失去意识之前，女方向男方表示愿意发生性关系，可以排除“违背妇女意志”。
2.若女方主动邀请男方，一起饮酒或者吸毒，但是并不代表女方具有发生性关系的心理预期。该情形需要结合双方的关系亲近、约会地点、女方事前、事中以及事后反应等因素综合判断是否违背“妇女意志”。
若女方与男方聊天较为暧昧，或者女方向男方表露过发生性关系的想法，且约会地点是在出租屋、住所或者酒店等封闭式场所，女方对于发生性关系存在一定的心理预期，“违背妇女意志”的可能性较小。
若女方与男方约会的地方在酒吧、电影院、咖啡厅等开放性场所，且未曾向男方表露过发生性关系的想法，女方对于发生性关系的心理预期较小，“违背妇女意志”的可能性较大。
三、“半推半就”发生性关系≠“违背妇女意志”的强奸罪
司法实践中，男女双方在关系暧昧或者行为暧昧的情况下发生性关系，或者在半推半就的情况下发生性关系，后由于女方家属、丈夫或者男朋友发现，继而报案声称被男方强奸罪的案件屡见不鲜。
笔者曾办理多起由暧昧关系引发的涉嫌强奸罪案件，最终获得犯罪嫌疑人和家属都满意的无罪结果。因此，对于这种类型的案件，如何判断是否“违背妇女意志”，是脱罪的关键。
若男女双方事先有暧昧聊天、亲密互动，男女双方一起在酒店约会或者多次到一方的住处、出租房约会，并发生性关系。该情形在主观上让人倾向于相信女方已经同意，客观上具备排除“违背妇女意志”的合理性。“半推半就”发生性关系，在符合情理的限度范围内，存在男方误认为女方同意发生性关系，而不是“违背妇女意志”。
若女方意识清醒，且有确实的证据证明女方在发生性关系时，有条件呼救而不呼救，仅是言语上的“半推半就”型拒绝，而男方亦未采取暴力、胁迫等手段，可排除“违背妇女意志”。
若女方意识不清醒或者作出强烈反抗，并留下强烈挣扎的痕迹或者伤痕，足以让一般人认为女方不同意发生性关系，该行为属于“违背妇女意志”。
实务中，一些细节行为也会成为削弱“违背妇女意志”的因素，例如在深夜时女方仍故意挽留男方留在住所作陪、女方积极预定旅馆酒店、在发生性关系时女方主动变换姿势等，这些女方的主动行为都会影响司法办案人员的“心证过程”。当然每个细节都必须结合整个案件发生的背景进行分析，不能脱离行为时的具体环境来得出结论。
此外，轮奸作为强奸罪一种法定加重情节，如果能找到上述细节作为排除“违背妇女意志”的证据，则可以争取获得无罪的辩护思路。
四、以利益“引诱”“胁迫”女方发生性关系≠“违背妇女意志”的强奸罪
1.利益“引诱”发生性关系，不可认定“违背妇女意志”。
强奸罪案件中的行为人，一般系普通百姓，是否“违背妇女意志”，往往需要考虑双方的关系、性关系发生的背景信息，以及事后女方的态度等因素。然而，法律所保护的是妇女的性自由权和选择权，若男方以利益“引诱”妇女发生性关系，妇女为了获取名利，即以性换取名利，该行为不应认定“违背妇女意志”。
2.利益“胁迫”发生性关系，认定“违背妇女意志”需谨慎。
“胁迫”是指对女性施以精神恫吓或强制，迫使其不敢反抗。利益“胁迫”是指在利益与性自由之间作出取舍，对女性既有利益及现状可能造成影响。利益“胁迫”下的女性仍然有拒绝和反抗的选择，因此，利益“胁迫”与强奸罪中的“胁迫”并不能直接等同。
若男方利用其在娱乐圈、商界、政界、学术界或领导岗位的影响力“胁迫”女方，只要女方愿意与男方发生性关系，男方将为女方在娱乐圈、商界、政界或者岗位升迁提供利益帮助，若不顺从男方的利益“胁迫”，女方的现状并不会比当前更为糟糕，或者说不会对女方的现状或者未来利益造成实质性损害，又或者女方主观上担心前途可能会遭受影响，继而同意发生性关系，因此，该种情形的利益“胁迫”发生性关系，不应认定为“违背妇女意志”。
五、强奸罪不起诉案例及无罪辩护思路
无罪案例一：行为人确实“不明知”被害人真实年龄，不具有奸淫幼女的主观故意，被害人自愿发生性关系，且没有造成其他严重后果，依法不认为是犯罪【（2015）汕城法刑初字第58号】
黎某某与申某某通过QQ认识并发展为恋人关系，恋爱过程中发生关系。虽然在发生关系时，申某某未满14周岁，但从申某的言语具有逻辑性、谈吐方式看出其较为成熟，且晚上单独离家外出，日常随身携带手机，从身体发育状况、言谈举止和生活作息规律上无法判断其是幼女。而且没有证据能够证实被告人黎某某知道或者可能知道申某的真实年龄。故指控强奸罪的依据不足。
无罪案例二：只有被害人陈述，无其他证据证明双方发生性关系违背了妇女意志，不能证实存在强奸罪犯罪事实。【（2015）深刑初字第178号】
被害人陈述中提到想咬对方的情节也不能说明双方发生性关系违背了妇女意志。只有被害人陈述双方发生性关系违背了妇女意志，没有其他证据予以证明，指控被告人张某甲犯强奸罪证据不足，指控罪名不成立。
无罪案例三：只有被害人的陈述，且多次陈述前后不一，存在矛盾，客观性不足，并无其他客观证据予以佐证。根据证据存疑有利于被告原则，指控被告人犯罪不能成立。【（2018）冀0322刑初324号】
被害人陈述发生性关系的地点及具体情节与在案其他证据明显不符，所作陈述动机存疑。虽然医院出具的诊断证明，查体见被害人幼女外阴，阴道外口5点处粘膜稍充血，处女膜未见新鲜裂痕不符。当事医生讲无法确定刘某某5点处粘膜稍充血是什么原因造成的，也无法确定是何时形成的。医生拒绝向公安机关提供证言。综合鉴定机构并未从送检样本被害人的阴道分泌物内检测到人体精液成份这一事实,指控被告人犯有强奸罪的证据之间不能闭合，达不到结论唯一的刑事证据证明标准。
无罪案例四：证据达不到确实、充分的证明标准，不能得出被告人使用暴力手段、违背妇女意志，强行与被害人发生性关系的唯一结论。【（2018）黑0604刑初310号】
即使现场提取的卧室地面卫生纸上、卫生间垃圾桶内卫生纸上、受害人杨某某使用的卫生巾上的可疑斑迹检出人精斑，15个STR分型与被告人相同，但上述证据无法证实被害人在发生性关系时被施加了暴力胁迫，且被害人二次返回被害人家取内裤时，被害人主动为其开门，并相处到凌晨5时才再次离开。在此期间，被害人未报警，亦未对其家人提起此事。此后虽然报警，但前两次均未提及被强奸罪一事，第三次报警称证据不足，其所述发生性关系时为被迫的心理状态，欠缺客观证据佐证。认定被告人犯强奸罪罪的事实不清、证据不足，指控的犯罪不能成立。
无罪案例五：因事实不清、证据不足，无法达到刑事犯罪定罪量刑的证据证明标准，故不构成犯罪。【深光检刑不诉〔2021〕217号】
被告人趁被害人喝醉酒而呕吐且不省人事，将王某某衣服、内衣和内裤全部脱掉，抚摸王某某下体及身体、亲吻王某某的胸部，后想与王某某发生性关系。虽然被告人供述存在上述情形，但无其他证据佐证被告人与被害人确实发生了性关系，因此，指控被告人犯强奸罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
结语：吴斌律师认为，判断是否“违背妇女意志”，关键是要准确判断女性是否同意发生性关系。男性是否采取了暴力、胁迫等手段足以压制妇女的反抗，是否利用了妇女意识不清醒、无意识状态或者发生性关系等是重要的判断依据。因此，是否“违背妇女意志”，是强奸罪案件无罪辩护及脱罪的重要因素。
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