时间：2022-11-27 09:47:25来源：法律常识
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“不要打架，打输住院，打赢坐牢”。派出所的宣传海报，随处可见。
都把人打成轻伤了，还不是犯罪？这不是明摆着要坐牢。还有讨论的必要吗？
确实，这也是目前公安惯常的处理方法：
有没有打人？打了。
伤情怎么样？
轻微伤，“好”。治安拘留＋罚款套餐。
轻伤，“刑”。刑事拘留＋3年以下徒刑套餐
重伤，“很刑”。刑事拘留＋3年以上10年以下徒刑套餐。
这种简单直接的认定，在绝大多数打架案件中，都不会有问题。而且这种司法标准，深入人心。
当然，这有利于遏制打架等暴力事件的发生，最终实现君子动口不动手、不敢动手的社会效果。我们社会的暴力确实在减少。
所以请注意，我讨论的前提是“互殴”，也就是你打我，我也打你的情形；而且互殴造成的结果也只能是轻伤，所以轻微伤或重伤、死亡，也都不是本文讨论的情形。
先说结论，不管是互殴，导致一方轻伤；还是两败俱伤，双方都是轻伤。其实并不想当然就构成犯罪。
01
成立正当防卫的可能性
反正都动手了，人还伤了，都不是好人。所以“互殴无防卫”。这是长期以来的实务观点。但其实每一个互殴案件，都有复杂的历史经纬和现实背景。
如果不考虑具体案件的特殊性，那错判就在所难免。处理结果也很可能出现“秋菊打官司”的局面，双方都不满意。
包括现在部分公安、法院“和稀泥”“各打五十大板”的现象仍然存在。只要造成对方轻伤以上后果的就按犯罪处理。
为此，早在2020年，两高一部就发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，其中第九条，明确指出互殴中造成对方轻伤的，存在正当防卫情形。
简单来说，有三种可以适用正当防卫的情形：
琐事争执，你有错在先，先动手打我，我还手了。
琐事争执，你打我，我忍了。你还打，我忍不了，还手了。
琐事争执，吵架结束，你让我等着。然后准备好再来打我，我还手了。
根据指导意见，这三种互殴，后还手的都可以成立正当防卫。
因此，在互殴过程中造成对方轻伤的，如果存在上述正当防卫情节，就不应该做犯罪处理（轻伤也不存在防卫过当问题）。
其实没有指导意见，根据常识，在上述情形中，后还手的也是更为正义的一方，你打我，我还不能还手，你把我打死了怎么办？没有这样的道理也不符合人性。
虽然指导意见，已经“拨乱反正”，否定了“互殴无防卫”的片面教条。
但实际上，“谁闹谁有理”“恶人先告状”的情形仍然存在。只要双方都动手，公安经常就不管谁对谁错，只看伤情，也不尊重指导意见精神，这显然不能弘扬正气，也是错误执法的表现。
02
被害人承诺与自陷风险
如果说在互殴中认定正当防卫麻烦，公安也嫌烦。那还有更一般的法理，来为互殴出罪。
刑法中有个理论，叫被害人承诺。“得承诺的行为不违法”也是罗马法中的法谚。
意思就是，被害人请求或同意行为人侵害自己的利益。那你刑法惩罚行为人就是多管闲事。因为刑法惩罚行为人最终也是为了保护被害人的利益，如果被害人不愿意接受刑法的保护，那刑法就得乖乖呆着。
你甚至可以请求别人剁你一个小拇指（轻伤）。而且刑法无权对你自愿被剁小拇指的行为进行评价，也不能惩罚“好心人”（剁你小拇指的人）。
当然也有例外。例如，我同意别人杀我就不行，因为人无权放弃自己的生命（法律态度，不涉及价值观）。例如，13岁的人也没有性同意能力。又例如精神病人不能做承诺。我想这三个例子，也有助于更好的理解被害人承诺的边界。
再来看斗殴的情形，因为斗殴双方在打架的过程中，既可能打对方，也可能被对方打，也就都知道自己可能被伤害，那不管是谁受轻伤（不伤及生命），都属于“自愿”，自陷风险，属于被害人承诺。
君子不立危墙之下。既然选择了动手，就要承担后果，这也是尊重个人权利、意志的体现。
刑法就像一位家长，小孩子打不过可以叫家长。但是，成年人打架，打不过，轻易叫家长就不合适，也不道德。
诚如刑法学张明楷教授所言，“互殴就像两个人赌博， 双方都知道自己可能会输，也就是承诺了财产损失的结果，赢的一方便不可能构成侵犯财产罪。”
也是，那有这样的道理，赢钱（打人）就舒服，输钱（被打）就掀牌桌，这样的话，谁敢和你玩？
刑法毕竟是公权力，打架属于私人纠纷（不妨碍社会秩序的情形），刑法出面要有充足的理由。作为家长（刑法）对孩子（公民）不能什么都管。
既然公民作出了“被害人承诺”，刑法是不是也得谨慎一些。否则是不是也是一种权力的傲慢？执法者的肆意？
03
打架虽然不对，
刑法也不当然有理
看来，互殴致人轻伤，不一定成立犯罪。不仅有法律依据，也有法理依据。
重申这样的主张，并非我鼓励动手打架、施展暴力。而是想说，如果出现了打架，甚至造成轻伤的后果，除了抓人定罪，还有没有更好的选择？
这样的想法源于我真实经历的两个案件：
一是，两个农民，因为宅基地划线纠纷，产生口角，你一言，我一语，进而成为两家人的决斗，你用铁锹，我用锄头，一方鼻骨断裂，一方肋骨骨折。显然都是轻伤，公安公事公办，两个人都因涉嫌故意伤害罪被抓，两家人由此，敌意更深。
二是，最近朋友咨询一个案件，北京的两户人家，因为看房，产生口角，也是双方都大打出手，经伤情鉴定，双方各一个轻伤。公安一看是轻伤，立马要立案，不允许私下调解，堵上了两家人“私了”的想法。
看来不管是农村还是城市，不是所有人都有“让他三尺又何妨”的境界，这也无需苛责。而且我相信这样类型的打架在中国有很多，几乎每天都在上演。
公安公事公办，看似铁面无私守法，其实忽略了冲突的细节，也无暇顾及谁对谁错，当然也未解决问题，当事人纠纷依旧。
本文正是试图解决这种“秋菊打官司”的问题。
既然互殴致人轻伤，可以不作为犯罪处理，有着充足的法律依据。这也就为纠纷的化解（至少不恶化）留有了充足的余地。
那又何必总是公安抓人不讨好，双方埋怨事未了呢？
作者丨王亮亮
