时间：2022-11-27 12:20:54来源：法律常识
10月10日到10月12日，全程旁听了厦门汪轶案的庭审，法院原本计划三天开完，但因被告人、辩护人寸土必争的程序辩护，案件没有实体审理，公诉人还没有宣读起诉书。
两位辩护人都来头不小，一位是徐昕教授的得意弟子肖之娥律师，一位是著名的陈夏影案的申诉与再审律师吴国阜。我是从网络上看到开庭信息，特意慕名前往。庭后细细回味，确实不虚此行。
三天庭审，主动权并没有在法院、检察院手中，而是在两位辩护人手中。
肖律师外表看似可爱柔弱，但法庭表现大气、沉稳，尽显大将风度，她对法庭审理程序、律师权利行使的把握，超过了绝大多数刑辩律师。尤其10月12日上午，因审判长坚持推进庭审，不允许被告人、辩护人发言，肖之娥律师举手坚持要求说话的样子，像极了自由女神。作为一个女律师，她在法庭上的果断、勇敢、坚持，远超很多男律师。我等望尘莫及。
吴国阜律师的坚持令人佩服，在法官多次打断的情况下，仍将自己的观点表达完，这样的能力，这不是一般律师能学会的。
三天庭审，辩护人以程序辩护出奇制胜，打破法院、检察院速战速决的计划。在这样强大的辩护团队面前，加上辩护人强调的无罪理由充分，检察院越早撤诉，越能维护检察院的形象。
第一场 攻坚之战 诉讼代理人不能出庭
第一天庭审，法院核实身份，告知庭前会议决定后，询问被告人、辩护人是否申请回避。因被告人、吴律师在庭前都提出了回避，且也已经处理，法院的计划显然是不再当庭处理，如果提出，会说已经驳回，如果肖律师提出，理由大同小异，可当庭驳回。
出人意料的是，肖之娥律师先提出了诉讼参与人有待确定，不能让与案件无关的人参加庭审。要求法庭先行确定诉讼代理人能否出庭。法庭称庭前处理过，肖律师说，据了解，只是处理了能否参加庭前会议问题，，没有处理能否出庭问题。肖律师坚持要求法庭听取其诉讼代理人不能出庭的理由，能否成立，由法院决定。这一情况在预料之外，审判长有些许无奈。
肖律师提出，第一，没有任何法律规定单位被害人及诉讼代理人可以出庭，法无授权不可为。第二，无论从刑事诉讼法的规定，体系解释，还是从证据法角度，被害人都仅指自然人，不包括单位。第三，单位的损失最终都归于财产权，检察院和法院足以维护单位的财产权，单位再委托诉讼代理人出庭毫无必要。原一审诉讼代理人出庭，但判决书上连他名字都没写，也说明出庭不必要。第四，厦门公司不是被害单位，厦门公司与本案没有任何关系，尤其一份银行流水（吴律师多次提到），称双方没有一分钱往来。第五，厦门公司是否被害单位不仅是程序问题，也是实体问题。如果对该问题在程序阶段确认，属于未审先判，最后的判决会得出厦门公司不是被害单位的结论，判决书必然前后矛盾。
这是一个全新的抗辩，令人耳目一新！以往认为被害单位参加庭审很正常，经肖律师一番辩驳，我回去也查了法条，确实没有规定，真的没有规定，竟然没有规定！从三天庭审情况看，诉讼代理人两次发言，攻击性也很强。其实，无论诉讼代理人、辩护人，都是依法履职，尤其诉讼代理人，我见过的很多还都比较温和、客观，如本案诉讼代理人一般攻击性强的，比较少见，实无必要。本案并非杀人案件，就财产权的维护而已，诉讼代理人似乎与被告人有私人恩怨。
“幽灵”公诉人
所谓“幽灵”公诉人，出自吴国阜律师，指本案两位公诉人对于庄严的法庭，想来就来，不想来就不来。
家属一直在控告萧作民检察官，肖律师以被告人及其亲属与萧作民检察官与形成了控告与被控告的利害关系为由申请回避。三天庭审，吴国阜律师、被告人均多次提到萧作民检察官原一审辱骂被告人，“不仅可笑、简直无耻”，“我要整死你们”，称还涉嫌伪造证据、隐匿无罪证据，拖延四年，才于本次开庭前调取无罪证据。第一天庭审，萧作民检察官当庭说辩护人“浪费时间”，第二天没有参加庭审，第三天又参加了庭审。他在庭审中总是面带笑容，很奇怪的笑。
另一位公诉人张鹏，全国优秀公诉人。吴律师称，张鹏检察官的名字写在起诉书上，但至今没有讯问过被告人，原审也完全没有参与，重审参加了第二次庭前会议，本次开庭，作为公诉人第一天不坐在公诉席，竟坐在旁听席旁听，第二天、第三天又坐在公诉席上。吴律师认为此行为非常不严肃，是不尊重法庭，不尊重自己的检察官职业，对被告人也严重不负责任。
公诉人的一举一动，实际都代表了检察院，甚至代表国家。公诉人想来就来，想走就走，作为公诉人却坐在旁听席旁听，确实罕见。也难怪吴律师生气、激动，检察院如此随意，令人不解。
第二场 出奇制胜 合议庭组成错误
10月11日上午，法庭答复驳回辩护人提出的诉讼代理人不能出庭的意见，允许出庭，继续开庭。肖律师又一次举手，就此提出异议，并称前一天下午已跟法官提出，合议庭组成错误，这一先决问题，必须马上处理，否则程序全部无效。这一问题的提出再次超出所有人的预料。
肖律师此番意见入情入理，称宣布合议庭组成时产生疑虑，但没有提，中午研究后认为理由不充分，也没提，下午两次和北京法官沟通后，还是觉得理由不充分，没有正式提出，但提示了法官注意、重视。晚上买到了北京法官提及的最高人民法院政治部编著的《〈人民陪审员法〉条文理解与适用》一书，才决定提出。她讲完前因后果后，说了大意如下的话，印象深刻。“没有道理，没有依据，站不住脚的意见，辩护人不会提出来。”
肖律师提出四点意见：第一，最高院编著的书的观点是，发回重审的案件不适用陪审制。第二，本案事实简单，难点是对法律问题的分析判断，除了刑法、诉讼法，还有很多民商问题，法官才能作出准确专业的判断。第三，如果合议庭组成错误不纠正，所有的程序都无效，二审会直接发回重审。第四，更换合议庭组成，应当报告领导决定。
第三场 先礼后兵，绝处逢生
我原本以为不能再开庭了，因合议庭组成确实问题重大，决断不慎，从头再来。没想到继续开庭了。法院驳回肖律师的意见，认为合议庭组成合法，随后开庭，要求公诉人宣读起诉书。
被告人、辩护人双双举手要求发言，肖律师以《两高三部保障律师执业权利》第38条要求复议，要求法庭将不同意见记录在案。审判长不允许说，要求庭后提交书面意见，并坚持让公诉人宣读起诉书。争执不下，公诉人在混乱中宣读起诉书，两位辩护人高高举手要求发言。我想，看来法院要强行推进庭审，辩方应该是没办法了。
看着肖律师一直高举的手，像极了自由女神。我想她真是勇敢，听说最近才拿到律师执业证，真是想不到。突然，肖律师说：“审判长，我要申请您回避，审判长，申请回避。“法庭安静了几秒钟，审判长不得不允许肖律师陈述申请回避的理由。
肖律师说，一直非常尊重审判长，合议庭，但刚刚庭审情况非常清楚，审判长已经严重侵犯到被告人、辩护人的辩护权、陈述权，就程序问题做出的决定，不让辩护人依法复议，不依法记录不同意见，已经表现出明显的不公正行为，应当回避。
吴律师补充称，辩护人实在不想申请回避，但没办法，审判长太“独断”。
被告人则说，“审判长，您允许我说话我就不申请您回避，您不让我说话，我就申请您回避。”这看似简单的话，其实是对程序正义，对辩护权、陈述权最朴素的注释。
因申请审判长回避，上午休庭。
下午再开庭，法庭理性了很多。告知院长驳回辩方的回避申请，辩方复议后，就其他程序问题也一并发表了意见，坚持认为诉讼代理人不能出庭，合议庭组成应当报告厦门中院、福建高院决定，厦门中院没有管辖权，要求关键证人丘金厘出庭，庭审直播，最后提出鉴于本案实体和程序问题都很多，明显无罪，法院建议检察院撤诉是最好的处理方式。
此次旁听受益非浅，肖律师掌握庭审的水平和应变能力，确实不一般，看来得到了徐昕教授的真传，简直就是小徐昕。三天庭审，让我对程序辩护有了更深刻的认识。重实体、轻程序的问题至今存在，绝大多数律师、法官、检察官确实都不注重程序辩护。正因如此，法院、检察院多数都认为提程序问题是浪费时间，甚至有一些律师也有此观念。其实不然，被告人和辩护人对程序问题的坚持，原因是对案件至关重要，如非坚决无罪，如非程序问题致命，辩方何以如此坚持？
本次庭审是一场精彩的程序辩护攻坚战，对案件未来走向有利无害。持续关注案件进展，但自私一点讲，不想检察院撤诉，撤诉就没得庭开了，旁听学习的机会太难得了。思明法院如果有点自信，应该直播。
（作者：林木慧 律师）
