非法经营证券期货、外汇业务的，不以诈骗罪认定—网络犯罪黑灰产研究(九)

作者：张春律师，广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师，专注于经济犯罪案件辩护

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搭建的电子交易网络平台属于现货交易市场,未经批准不得开展任何形式的期货交易活动。期货交易具有特殊的金融属性和风险属性,直接关系到经济金融安全和社会稳定,必须在经国务院或国务院期货监督管理机构批准的特定交易场所,遵循严格的管理制度规范进行。因此在未获得相关资质的条件下从事现货交易，属于非法组织期货交易活动，有可能涉嫌非法经营罪，但不构成诈骗罪。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定(二)》第七十九条的规定,“非法经营证券、期货、保险业务,数额在30万元以上的,应予追诉。”

实务中，一些期货、外汇投资类公司为了招揽客户投资，通过网络直播提供分析、介绍、建议期货交易服务，从而赚取手续费，在投资者操作失误亏损后，一些办案单位以诈骗罪立案侦查并判决，张律师认为此种判决有待商榷，根据实务案例及办案经验，张律师认为在被控诈骗罪时，辩护律师可以从以下四个方面入手争取打掉诈骗罪，以实现轻判。

首先，辩护律师可以从投资者可以自由出入金入手，打掉诈骗罪。

一般认为将公私财物非法转为自己或第三者不法所有为目的可能会被认定为诈骗罪，反之则不符合诈骗罪的构成要件。在期货类犯罪案件中，客户在投资时，绑定的是自己的银行卡、自己控制账户，并可以自由出金的，那么就可以认定公司并没有将他人的财产占为己有，客户的损失是其操作不当导致的。

例如重庆市第五中级人民法院（2016）渝05刑初106号张某某等人非法经营罪一审判决认为：“本案的非法经营行为是期货经营,采取保证金模式,相对于一般的实物销售有所区别,且交易客户的账户及资金进出由交易客户自己实际控制,是否进行交易及投入资金多少由交易客户自主决定,故本案宜综合考量非法经营数额和违法所得数额而评定犯罪情节。”可以直观的看到，客户可以自由出金是证实公司没有非法占有目的证据之一。

例如，广东省深圳市中级人民法院张某某等人非法经营罪一案中【（2018）粤03刑初39号】生利公司线下发展多家代理商,代理商发展客户前往平台交易,具体做法是:租赁创业园房间作为直播间。代理商的业务组长以及业务员通过伪装QQ、微信身份为女性或者成功人士添加好友,并发布虚假的盈利截图吸引QQ、微信好友,然后将好友拉进生利公司组建的直播间中,由生利公司伪装的“讲师”在里面讲解股票,再慢慢变成推荐现货平台投资。代理商的业务员利用小号在直播间里当托，吹捧“讲师”,虚构“讲师”的专业资质,再通过虚假的盈利截图诱骗客户前往湖南银楼、甘肃西部贵金属、湖北华中矿等交易平台开户入金操作。客户入金操作后,“讲师”在直播间喊单,代理商的业务组长和业务员与直播间的“讲师”相互配合,忽悠客户重仓操作、频繁操作,导致客户在交易中不断亏损。客户产生的手续费、过夜费等由交易平台和生利公司(包括代理商)进行分成,客户亏损全部由生利公司与代理商按照约定比例分成牟利...

法院认为，被害人客户开户、出入金的帐户由平台交易所控制;客户进行交易的交易软件、交易规则、行情走势、数据,都是平台统一提供和安排,并非生利公司所虚构或者操控;客户开户后可自行操作交易,出入金自由;客户大部分亏损的原因包括采取高杠杆交易,频繁交易,支出大量手续费,也因此极易爆仓亏损出局;吕某某在2月16日即被查处当日指使徐某1转走款项并删除财务数据,是处置转移涉案赃款的后续行为。综上,目前指控吕某某犯诈骗罪的证据不足，最终以非法经营罪认定。该案对于公司的业务员及小组组长是没有被认定为犯罪的，在案件中只是作为普通的证人作证。

笔者曾经与张毅律师办理的期货案件，法院认为，多名被害人的陈述可以证实被害人可以自由入金、出金，自由操作交易，即使是通过个人的账户收取的入金，某某公司亦有向被害人返还出金，还有部分被害人陈述在涉案平台通过交易外汇、期货而盈利，该案最终最终被认定为非法经营罪而非诈骗罪。

其次，辩护律师可以从与国际大盘数据一致入手，打掉诈骗罪。

期货、外汇类案件最典型的是看公司通过直播间、分析师、操盘手等工作人员提供的数据是否对接国际外汇交易平台，若数据是来源于大盘，那么公司对交易对象的分析。（交易对象系标准化合约,客户每次交易仅可对买卖方向、手数进行选择,品种、数量、报价单位、最小变动单位等其余交易参数均由交易系统事先设定）就无虚构事实或者隐瞒真相的行为，投资者可以实现投资理财的目的，就不符合诈骗罪的构成要件。

例如绍兴市越城区人民法院判决的李某某等人非法经营罪一案中【（2015）绍越刑初字第362号】法院认为:“涉案的T+0股票交易平台虽然是封闭、虚拟的交易平台,但其以国内A股大盘数据为蓝本,并可进行实时买卖,其交易规则符合证券期货业务的本质特征。”

重庆市高级人民法院张某等人非法经营罪一案中【（2019）渝刑终50号】法院认为：“贵州保利公司从北京金网安泰信息技术有限公司购买电子商务系统软件,从上海有孚网络股份有限公司租用服务器,向彭博有限合伙企业购买原油、白银和铜的国际行情数据,搭建起网络电子交易平台...经交易系统软件转换国际行情数据为平台交易数据,搭建了模拟正规国际贵金属交易平台的贵州保利商品交易中心交易平台(以下简称交易平台),并虚构了白银、原油、铜、沥青的交易产品。客户进入该交易平台,对相应产品的价格趋势买涨、买跌,需支付张胜等人擅自设立的手续费、仓储费等交易费用,并通过产品价格变化产生盈利和亏损。交易平台搭建后,贵州保利公司在贵州省、上海市、重庆市等地发展下级代理商,由下级代理商发展终端客户,通过虚假宣传,隐瞒该交易平台无真实现货交易,客户入金和出金对产品K线图不产生任何影响,客户资金未流入国际市场而是进入贵州保利公司账户...根据交易品种收取相应的手续费、仓储费等费用,并按照与会员单位事先约定比例将手续费、仓储费及交易客户的亏损返给会员单位...法院最终认定张某等人构成非法经营罪。”

以上两个案例可以说明，即使是虚拟交易平台，不是实盘，只要其数据是以大盘数据为蓝本的，那么就不存在行为人虚构事实/隐瞒真相的行为,而投资者的资金是否流入国际市场并不是强制性的要求。而工作人员的推荐行为只是属于建议性的行为，是否购买是取决于投资人的，行为人只要不存在虚构数据，就不符合诈骗罪的构成要件。反之，如果交易平台的数据可以通过人为的操作进行修改为盈利/亏损，不能真实的反映大盘的行情，那么此时，投资者的投资目的就无法实现，最终导致的结果是投资者必然会亏损。那么此种操作行为就会被认定为诈骗罪，当然，数据是否真实是需要具备相应资质的司法鉴定机构鉴定出来才具有证明力的。

再次，辩护律师可以从公司/个人不具备相应的资质入手，打掉诈骗罪。

从事期货业务的工作人员若没有相应的资质而开展推荐行为，可能涉嫌非法经营罪。

例如，无锡市惠山区人民法院张某某等人非法经营罪一案中，法院判决认为【（2020）苏0206刑初39号】：“根据国家相关法律规定从事期货业务的工作人员需要获得国家规定的法定资质,其中从事期货投资咨询类业务还需要通过期货投资分析考试,在此基础上由工作人员所在的期货公司向中国期货业协会申请执业资质,从而方可从事期货业务。本案中被告人张某某通过网络直播的方式提供分析、介绍、建议期货交易服务的行为属于期货投资咨询行为,但被告人张某某未取得期货从业资质,故属于非法经营期货行为。市场管理秩序是国家通过法律、法规加以规范的稳定、有序的经济状态,是保证市场经济健康发展的必要条件。对于破坏市场管理秩序情节严重,应当予以刑事制裁。被告人张某某伙同被告人李志伟等人吸引客户孙某、荆某等人共计入金150余万元,已达到扰乱市场秩序情节严重的标准,应以非法经营罪定罪处罚。”

例如，绍兴市越城区人民法院李某某等人非法经营罪一案【（2015）绍越刑初字第362号】各被告人均不具备证券执业资格,且所在单位亦未经法定机关批准,超越工商行政管理部门核准登记的公司经营范围,向公众销售或代理销售证券期货业务,其行为属于未经批准非法经营证券期货业务,扰乱国家证券期货市场的非法经营行为,应当以非法经营罪定罪处罚...。

例如福州市晋安区人民法院判决的孙某某等人非法经营罪一案中【（2019）闽0111刑初575号】，法院认为，业务员在微信上伪装成功人士以交友等方式发展客户、推荐客户下载“FG”、“百丽”、“ATFX”App平台进行“炒外汇”。各交易平台根据客户交易金额返还佣金给佰仕达公司...孙某某等人违反国家规定,非法买卖外汇,扰乱金融市场秩序,情节严重,其行为均已构成非法经营罪。

最后，辩护律师可从代理商不知其代理的是虚假交易平台，打掉诈骗罪。

一般而言，公司代理的平台，通常在国内有多家代理商，每个代理商都会获取境外期货经纪商的一个编码/接口和授权码，在担任境外期货代理后，在互联网上宣传，诱使不特定客户在其设立的平台上进行期货投资，那么客户有两种投资方式：1）自行注册投资，不需要输入代理商的编码，代理商不赚取客户的手续费，客户登陆平台，使用自己真实的身份信息既可注册并自行操作投资事宜；2）自行注册投资，需要输入代理商的编码，此时代理商可以赚客户入金的手续费。以上两种方式客户均可以自由出金。

对于这类型的代理商，是不接触客户的出入金的，他们也不了解资金的去向，是流入国际市场还是进入平台的“个人账户”，那么交易平台是真假，代理商不知情，那么可以推定代理商主观上认为是真实的平台，代理商不构成诈骗罪。若将代理商定性为诈骗罪，就违背了刑法的罪责刑相统一的原则。《检察日报》2021年3月29日第3版，作者：逄政 俞琳，上海市浦东新区人民检察院就认为：“对没有非法占有目的，或不明知他人具有非法占有故意的，可以非法经营罪定罪处罚，并注意区别对待。实践中对于如何区别行为人是否具有非法占有目的，可从以下方面予以考量：是否明知平台违规性、是否编造话术虚假宣传、是否明知资金或交易数据由平台控制以及是否明知为投资人出金设置障碍等。”

根据我国《期货交易管理条例》第42条规定，境内单位或者个人从事境外期货交易的办法，由国务院期货监督管理机构会同国务院商务主管部门、国有资产监督管理机构、银行业监督管理机构、外汇管理部门等有关部门制定，报国务院批准后施行。此类网络期货买卖行为未经我国管理部门批准，擅自招揽客户在我国境内从事期货交易，其行为违反我国有关规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。故代理商不知其代理的是虚假交易平台，应当认定为非法经营罪，而非诈骗罪。

综上所述，张律师认为，期货外汇交易平台涉嫌犯罪的，是没有期货交易资质，擅自从事期货交易业务，属于非法经营罪，不构成诈骗罪。实务中一些办案单位以诈骗罪立案、公诉，那么辩护人可以从诈骗罪的构成要件【1）没有非法占有目的：投资者可以自由出入金；2）没有虚构事实/隐瞒真相：平台数据与大盘一致，代理商不知平台是虚假的，即使是虚假的交易平台，数据也是来源于国际行情，是真实的期货交易行情数据，客户交易有盈/亏，符合期货市场的交易规律，依然只是构成非法经营罪】入手，打掉诈骗罪,争取轻判。