时间：2022-11-27 17:33:13来源：法律常识
【律师实务】职务侵占罪的辩护要点（四）
五、从证据标准要求上考虑辩护要点，主要的争议有证据是否符合关联性、合法性、客观性要求；证据是否达到确实充分的标准，能否排除合理怀疑；证据之间是否存在矛盾，能否互相印证，是否形成完整的证据锁链。
重点分析职务侵占类犯罪常见证据——司法会计鉴定意见的审查，涉及到在案证据能不能证明被告人职务侵占的数额的问题，可以取得事实不清、证据不足或者数额达不到犯罪金额的无罪辩护效果或者降档处理的辩护效果。
1、根据《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2021〕1号）第九十七条，对鉴定意见应当着重审查以下内容：（1）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；（2）鉴定人是否存在应当回避的情形；（3）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押清单等记载的内容是否相符，检材是否可靠；（4）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构盖章并由鉴定人签名；（5）鉴定程序是否符合法律、有关规定；（6）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；（7）鉴定意见是否明确；（8）鉴定意见与案件事实有无关联；（9）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解释；（10）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。
2、司法会计鉴定意见的审查可以从几方面来评判：（1）程序性审查：委托受理程序是否合法，资格资质、手续、回避等；鉴定的过程是否合法；鉴定意见的内容是否超出司法会计鉴定的范围，也就是审查司法会计鉴定人是否确认了不应解决的法律问题或其他专门性问题；鉴定意见的使用是否恰当，有无告知；（2）实体性审查：依据是否充足、真实、可靠，即所依据的检材和相关证据材料来源是否合法，是否依据法定程序收集，所依据的司法会计鉴定技术标准的具体处理和适用范围，运用是否恰当，每一具体的鉴定分析意见是否都有充足的论据支撑；所采用的分析论证方法是否恰当，是否推断的鉴定意见，论证的过程是否符合逻辑，是否存在循环论证；司法会计鉴定意见的内容表述是否清晰，结论是否唯一，是否需要其他条件才能成立，与其他证据是否矛盾。等等。
关于鉴定机构，从全国性法律文件来看，会计师事务所并不天然具备出具司法会计鉴定意见的资质。未经地方注册会计师协会授权从事司法会计鉴定的会计师事务所也不能以法释〔2021〕1号第一百条之规定变相出具鉴定意见，因为法释〔2021〕1号第一百条的前提是无鉴定机构，或根据法律、司法解释的规定。
关于鉴定范围，司法会计鉴定发表意见的内容限于委托范围内的事实问题，一方面不能超出委托范围，另一方面不能就法律适用问题发表意见。
关于鉴定检材，出具司法会计鉴定意见依据的材料范围除会计资料外，还包括与鉴定相关的司法程序性文书，但不包括刑事诉讼中的言词证据等非财务会计资料。
实务中，司法会计鉴定意见常见的问题有：鉴定机构的资质不符合要求，鉴定人没有相应的专业鉴定资格，委托鉴定事项超出司法鉴定业务范围、鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法，送检材料本身存在瑕疵，部分数据来源不具备鉴定条件，又无法补救等。通过检索已经生效的裁判文书发现以下几种情况的鉴定意见没有被采信：（1）数据来源的真实性存在疑问，数据来源于被害单位提供的盘点表；（2）会计账本不能全面反映被害单位的收支情况且存在账外支出的情况，不能排除被告人已经将款项交回或者已用于业务支出的可能性；（3）会计账簿记载不全面，不能提供完整的出货收款凭据的会计账簿；（4）司法会计鉴定意见书以被害单位的销货票及“白条”作为收款凭据，没有相应的出货单据及收款单据印证；（5）价格鉴定基准日与变卖涉案财物时间不一致；（6）鉴定人未取得相应证据而主观臆断事实。
对于司法会计鉴定意见书存在的问题，通常需要申请重新鉴定、补充鉴定或者申请鉴定人出庭来充分辩护。
职务侵占辩护小结
1、积极防范：发生纠纷后，控告立案前，及时委托律师提供法律咨询，同时争取谈判谅解，及时止损促成矛盾化解，一是防止由报案的一笔或两笔事实，增加成数笔事实；二是防止职务便利的职务侵占一罪，增加成挪用资金、非国家工作人员受贿、盗窃、诈骗等多罪名。
2、把握时机：在认罪认罚从宽的背景下，为当事人争取最大的合法权益，从犯罪构成的特殊性出发，从主体、客体、主观方面、客观方面充分辩护，争取公安机关撤案、检察机关不起诉，但是也要根据具体案件，如争议不大与当事人沟通适时认罪认罚，另外要注意特别是主体身份辩护时，防止出现没有职务便利，成立诈骗罪、盗窃罪等重罪的可能。
3、据理力争：申请调查取证（控告的被害人在向侦查机关提供证据时，往往仅提供有利于控告的证据，对于有利于当事人的证据应及时申请调查取证）、申请非法证据排除（如司法会计鉴定意见书）、无罪辩护或退一步作罪轻（各种法定、酌定情节）、轻罪辩护（挪用资金、侵占）。
最后，根据裁判文书检索来看，没有法定、酌定从轻、减轻处罚情节的，很难判处缓刑，而被告人具有自首、坦白、退赃、取得被害人的谅解情节的，量刑大多以缓刑为主，即使不能判缓刑，刑期也相对较低。
作者简介：
陈营， 北京盈科律师事务所律师，法学硕士，曾任职于北京市高级人民法院，专业领域为刑事辩护，擅长重大、复杂、疑难案件，并在多起疑难案件的辩护中取得撤销案件、不起诉、法定刑以下量刑的良好辩护效果。扎实的法学理论基础，丰富的办案经验，认真、负责的执业态度广受委托人信赖和好评。
曾办理过的部分有社会影响力的刑事案件：
* 黑龙江省电力系统李某某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案
* 河北省田某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案
* 海南省林某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案
* 吉林省孙某涉嫌“套路贷”恶势力犯罪集团案
* 北京市王某某涉嫌非法吸收公众存款罪案
* 上海市张某涉嫌集资诈骗罪案
* 山东省王某某涉嫌贪污罪、挪用公款罪案
* 内蒙古李某某涉嫌故意伤害罪致死案
* 江苏省罗某涉嫌受贿罪、玩忽职守罪案
* 新疆方某某涉嫌合同诈骗罪案
* 河南省张某涉嫌伪造金融票证罪案
* 安徽省王某某涉嫌诈骗罪案
* 山东省某交通局张某（处级）受贿罪判处缓刑案
* 宁夏周某贩卖毒品罪死刑改判死缓案
* 北京市王某伪造公司印章罪不予起诉案
