时间:2022-11-28 00:03:18来源:法律常识
合同,亦称契约,是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议[1][2]。
合同起草和审查是律师的一项基本功,几乎所有律师都会涉及该项业务。合同起草是指律师接受客户委托,从无到有拟定一份协议;合同审查是律师对客户提供的合同文本,进行审阅、修订、提出意见。
这两项工作虽不尽相同,但所运用的法律经验、原则、方法是基本相通的,因此一并予以说明。
01 合同起草与审查的原则
注意此处是指“合同起草与审查”的原则,不是“合同法”的原则。律师在起草和审查合同时,要尽量贯彻这些原则。
(一) 尽量促成交易原则
合同主要是为经济活动服务的,是经济活动的产物。而经济活动的主要目的是创造、增加财富。尽量促成交易,正是因为合同与交易能创造财富,对此可以从以下两个方面来理解。
首先,合同是财富的一种体现形式。
试举一例:
2007年的时候,视频网站业务刚刚起步。某视频网站公司与多家影视公司签订合同,取得大量影视剧的独家网络播放许可权(其中包括再许可其它视频网站播放的权利),这笔投资总共不到200万。随着视频行业越来越火,优质、独家的视频内容越来越成为视频行业的争夺对象,到2011年的时候,这笔资产价值已超过8亿。百度、PPTV、优酷等都要花巨资从这家视频网站公司购买版权。
上文说的“这笔资产”,对应的就是视频网站公司手中的一份份视频网络播放独家许可合同。这些合同,就是真金白银的财富。
其次,合同的签订和履行对应着一次次的交易,而交易创造价值。
现代主流经济学认为,财富的价值(由价格体现)不由创造它的劳动决定,而由这件东西对他人的边际效用来决定。[3] 一件东西,对不同的人、不同的情况来说,边际效用是不同的。交易就是财富从边际效用低的地方流向边际效用高的地方。也正因此,交易就创造了价值。例如:
当一位作者将他的小说的电影改编权转让(许可)给一家电影公司,双方都得到了好处。作者并没有能力将自己的小说变成电影,所以小说的电影改编权对作者自己的价值并不高(假设是五十万元);而电影公司没有小说原著就无法拍这部电影,所以小说的电影改编权对电影公司的价值很高(假设是五百万元)。在这次交易(对应一份“著作权许可合同”的签署,不包括电影本身的拍摄)中,原来价值仅五十万元的“财富”就变成了五百万元。
在不断的、活跃的市场交易中,资源不断从效应低的地方流向效应高的地方,即资源不断的升值,整个社会的经济水平也就水涨船高。而那一份份的合同,就是交易的表现与保障。
因此,在起草与审查合同时,律师应该提示自己:每一份合同,都是在创造价值。
每一次我们阻止签署合同,都有可能妨碍了社会效益的创造。我们应该是交易的保护者、促进者,而不应当是“交易的杀手”。如果交易存在一些障碍,我们应该设法从多个角度考虑,看是否存在其它交易方式,尽量促进而不是妨碍交易的进行。
(二)“博弈下的公平”原则
任何合同都至少有两方当事人,复杂合同还可能涉及到多方当事人。各方或多或少对合同都有发言权,都在合同中有权利义务。
在围绕合同的博弈中,各方地位可能有所不同,我方可能处于优势地位,也可能处于劣势地位。但无论如何,合同一方都不可能完全不考虑另外一方的立场。
这一点上,合同与其它向司法机关提交的法律文书不一样,值得我们特别注意。其它法律文书虽然需要考虑“读者”(文书的对象),但是“读者”并不会来修改我方提供的法律文书。“读者”接受或不接受我方观点,不影响该法律文书仍可发出、提交,仍可产生相应法律效力。而合同不被对方接受时,等于一张废纸,完全不符合合同起草与审查的目的。
正因为合同是博弈的产物,要求我们在进行合同起草和审查时考虑到:
1. 同一份合同,站在不同的立场,起草与审查工作是不一样的。
同样是买卖合同——
【说明】
1.上表中的“必备”和“非必备”的区分不是绝对的;一般情况下,即使是比较简单的合同,也应该有“必备”条款。
2.上表中的合同首部、尾部按一般规范即可,主要是格式问题,比较容易掌握。合同起草与审查的难点与重点还是在合同主体内容部分。
(二)合同的主体内容
这一部分内容可大致分为特定交易条款与一般条款。
特定交易条款是合同内容的重中之重,即根据不同的交易类型,把交易各方的权利义务、交易流程、责任确定下来。可以大致分为下列板块:
⒈ 订约目的(why)。主要用来固定合同当事人的订约目的,而订约目的与合同解释、违约责任相关。订约目的也可能在鉴于条款中说明。
⒉ 交易内容(what)。一般包含交易标的、质量、数量、规格与计算、价格、备件、附加服务、资料提纲等交易要素,是合同最主要、最核心的内容。
⒊ 交易地点(where)。
⒋ 交易时间(when)或履行期限。
⒌ 假定模式(how)。一般包含违约行为的界定、责任范围以及承担责任的方式等条款。
也可以概括成五个方面的问题:为什么干→谁干→干什么→如何干→发生违约怎么办。合同的起草和审查,其重点是根据具体的交易目标和交易结构,依据法律和司法实务经验对这五个方面问题的解答和落实。
不同类型的合同有不同的典型条款,律师应该对常见合同的典型条款非常熟悉。
例如,买卖合同的典型条款(仅指特定交易条款)有:
1. 签订合同目的;2. 保证与陈述;3. 合同标的(物、技术、服务或工程等);4. 数量和质量;5. 验收标准或要求;6. 价款或酬金;7. 费用负担;8. 结算或支付;9. 资金监管;
10. 履行和交割;
11. 地点和期限(起止及进度);12. 违约或赔偿;13. 生效及终止;14. 售后与保修;15. 知识产权等。
一般通用条款的通用性高一些,例如管辖条款可以适合不同类型的交易。但即使如此,一般通用条款也需要不同的交易类型、具体场景等个性化因素选择适当条款。
(未完待续)
[1]本文收录于《法律文书情境写作教程》(第五版,法律出版社2018年12月出版)第十章“合同的起草与审查”,但与书稿略有不同。
[2]《中华人民共和国合同法》第2条规定:合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。广义上的合同并不限于《合同法》规定的民事合同,也包括行政合同等其它合同,但本文主要针对“适用《合同法》的民事合同”的起草与审查。
[3]《边际效用价值论》,来源于MBA智库百科。网址:http://wiki.mbalib.com/wiki/%E8%BE%B9%E9%99%85%E6%95%88%E7%94%A8%E4%BB%B7%E5%80%BC%E8%AE%BA