时间：2022-11-30 10:13:35来源：法律常识
作者｜张茂荣
房地产争议解决专家、原信荣律师团队 首席律师
主攻：房地产大要案、小产权房拆迁、确权、买卖、析产、继承纠纷等
文中案例均为张茂荣律师团队前身——广东信荣律师事务所代理，推荐阅读挥别文——《从信荣所闭所看中小所发展困境》。
笔者代理的一代持纠纷，双方达成过户和解，法院认为抵押银行应当参与调解，但银行不到庭，也不出同意提前还款的说明，导致调解受阻！
笔者认为：该问题与二手房买卖纠纷中的抵押银行不同意提前还款，买方能不能起诉要求法院判决“强制赎楼”过户实属同一问题。
对此，本公众号早在2019年7月23日即有撰文《以案说法：抵押银行不同意，买方可否起诉强制赎楼过户？》，观点是：
无论是根据原《物权法》第191条第2款，还是《最高人民法院关于适用＜民法典＞有关担保制度的解释》第43条第２款，代持人都有权提前还款，借名人都有涤除权，法院完全可以忽略抵押银行的意见。
原文如下：
众所周知，按揭房交易必须先行赎楼，即一次性提前偿还全部按揭贷款，注销抵押权人的抵押登记。
由此，赎楼的本质就是业主与其贷款银行合意，提前归还尚未到期的全部贷款，提前终止双方之间的借款合同（该房贷合同期限最长可达30年）。
由于业主与其贷款银行之间的“借款合同”，同与买方之间的“买卖合同”相互独立，且分属两种完全不同的法律关系，根据“合同自愿、排他干涉”原则，只要业主如约供楼，银行无权提前终止合同，其他任何单位和个人也无权强制要求业主或银行终止合同。
那么，在房价暴涨，业主违约涉诉的情况下，如果业主如期月供（没有对其贷款银行构成借款违约），法院是否有权未经业主、银行同意强制判决赎楼？如果银行明确拒绝提前终止借款合同，又当如何处理？
用法律语言表达，这个问题就是：业主卖房违约，在其正常履行与贷款银行之间尚未到期的借款合同期间，买方起诉要求强制过户，法院是否有权因买卖合同履行的需要，违背业主及其贷款银行的意愿，强制终止他们之间的借款合同？
按如上法理分析，如果司法权强制介入民事契约领域，叫停业主及其贷款银行之间的借款合同，则明显违反《合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，即法院不能强制判决赎楼，那实践中又是如何处理的呢？且看信荣团队代理的几起类似案例。
698万！继730万后，深圳再现“天价”二手房违约金！
案例1：侯某（买方）与刘某（卖方）房屋买卖合同纠纷案（抵押权人缺席判决）
案号：（2015）深南法民三初字第511号
基本案情：涉案房屋处于按揭抵押状态，买方（原告）委托笔者向深圳市南山区人民法院起诉，要求卖方（被告）继续履行合同，将房屋过户到自己名下，并申请追加卖方贷款银行——抵押权人民生银行深圳分行为第三人参加诉讼，但该行并未到庭参加诉讼，法院缺席审理认为（判决原文）：
“第三人中国民生银行股份有限公司深圳分行经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，现可缺席判决。第三人拒不到庭的行为应视为其对自身权利的自由处分，产生的不利法律后果由其自行承担”。
一审判决：卖方于本判决生效之日起三十日内办理涉案房屋的赎楼手续，并注销抵押登记，逾期未办理的，买方可在被告逾期之日起六十日内代为进行赎楼以注销抵押登记......
案例2：江斯琴（买方）诉何佳钰（卖方）房屋买卖合同纠纷案（抵押权人缺席判决）
案号：（2015）深福法民三初字第1509号
基本案情：涉案房屋处于按揭抵押状态，买方（原告）委托信荣团队律师向深圳市福田区人民法院起诉，要求卖方（被告）继续履行合同，将房屋过户到自己名下，并申请追加卖方贷款银行——抵押权人华夏银行深圳蔡屋围支行为第三人参加诉讼，但该行并未到庭参加诉讼，法院缺席审理。
一审判决：1、被告应于本判决生效之日起10日内向第三人华夏银行深圳蔡屋围支行清偿涉案房产的抵押债务，逾期未清偿的，可由原告在10日内代为清偿；第三人华夏银行深圳蔡屋围支行拒不接受的，被告或原告可向公证部门进行提存；2、、第三人华夏银行深圳蔡屋围支行对涉案房产的抵押债权实现后，应在5日内协助办理注销涉案房产的抵押登记......
二审判决：对上述赎楼过户判项予以维持。
案例3：杨某（买方）诉曾某（卖方）房屋买卖纠纷案（抵押权人到庭，但拒绝赎楼）
案号：（2016）粤03民终5810号
基本案情：涉案房屋处于按揭抵押状态，买方（原告）向深圳市罗湖区人民法院起诉，要求卖方（被告）继续履行合同，将房屋过户到自己名下，并申请追加卖方贷款银行——抵押权人工商银行深圳东门支行为第三人参加诉讼。
一审期间，法官询问第三人代理人如果合同继续履行，是否同意由买方代为提前偿还所欠的贷款？第三人代理人以一般代理庭审时未做明确，庭后也未按照一审法院的要求提供书面意见。
一审法院认为：涉案房产因被告向工商银行借款而由被告抵押给了工商银行，如果继续履行合同，则需要将涉案房产解除抵押。而工商银行也未明确是否可以由买方代为还款赎楼，以解除涉案房产所设定的抵押，故本案涉案房产在存在抵押的情况下，不具备继续履行《二手房买卖合同》的条件。依据《合同法》第44条第1款、第60条、《民事诉讼法》第142条判决：驳回原告的诉讼请求。
二审期间，工商银行述称（判决原文）：一、买卖双方之间的买卖纠纷，与工商银行没有关系。二、卖方与工商银行之间就签订个人借款担保合同约定的关于提前还款有明确约定，系双方之间的权利义务关系，与买方无直接联系。卖方是否申请提前还款，工商银行是否同意此申请，均严格按照双方之间签订的借款担保合同之约定，若无法院明确判决，工商银行有权严格履行合同之约定，严格恪守合同之约定。三、希望法庭依法判决，予以保障工商银行的抵押即相关权利。
二审法院认为：原审法院以涉案房产存在抵押登记为由认定涉案合同不具备履行条件与法律规定不符，本院予以纠正。
依据《物权法》第191条第2款、《民事诉讼法》第170条第1款第（二）项二审判决：撤销一审判决；卖方应于本判决生效之日起十日内自行筹资向第三人工商银行还清涉案房产的抵押贷款，逾期未清偿，有买方在三日内代为清偿；第三人工商银行应在涉案房产抵押贷款获清偿后五日内注销抵押登记......
经典案例：时隔四年，再现“查封房”强制过户案！
荣说：借款合同“契约自由”让位于物权抵押“涤除权”
1、法规层面：虽然《合同法》第四条规定了当事人“合同自愿、排他干涉”原则，但涉及到物权处分，为防止抵押权逼停处分权，《物权法》第191条第2款又特别规定了物权抵押“涤除权”，即：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。换言之，结合第1款，可以确定，即便贷款抵押借款合同未到期，只要受让人自愿代为提前清偿抵押人债务消灭抵押权，抵押权人必须同意！
2、实践层面：通过信荣团队代理的以上三个案例来看，无论抵押银行是否出庭，法院在判决赎楼时都没有考虑到卖方与其抵押银行之间借款合同的契约自由原则：抵押银行缺席时，按弃权处理（案例2还特别针对抵押银行拒不同意事项，进行了强制判决）；出庭表示反对时，按涤除权处理；
3、“举重以明轻”，既然买方有权强制代为提前清偿卖方债务消灭抵押权，作为抵押人的卖方自己当然也有权自行提前清偿债务消灭抵押权，自然也有权部分提前清偿债务继续保留抵押权，由此引发另一个话题：购房者是否有权不经银行同意提前还贷？房贷银行是否有权限制购房者提前还贷？房贷合同中，银行普遍设置的提前还款罚息条款是否有效？......笔者将在下篇文章《银行不同意，购房者到底有没有权利提前还贷？》中予以详述，敬请期待；
4、欢迎已被银行收取提前还款罚息的业主们，委托本团队代理提起索回罚息公益诉讼，将该罚息争议条款纳入司法审查范畴，以个案推动行业普遍存在霸王条款的纠正（注：笔者已通过个案先后纠正兴业银行、光大银行、中国银行房地产买卖资金监管协议中的霸王条款，消除了在该三家银行监管房款的买方陷阱，详情请点击如下图片了解）。
楼市奇案！购房１８年后发现１１年前已过户至他人名下...
附相关规定：
1、《最高人民法院关于适用＜民法典＞有关担保制度的解释》第43条：
当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。
当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。
2、原《物权法》第191条：
抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
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