时间：2022-12-01 22:28:17来源：法律常识
一、烟草方面的法律法规
（一）涉烟刑事方面法律法规
1.《刑法》；
2.《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；
（二）涉烟行政方面法律法规
1.《烟草专卖法》；
2.《烟草专卖法实施条例》；
3.《烟草专卖许可证管理办法》；
4.《烟草专卖品准运证管理办法》；
二、运输、销售非烟是否构成刑事犯罪，将会面临什么样的处罚，处罚标准是多少？
（一）有烟草专卖零售许可证但无烟草专卖批发许可证，超范围、超经营领域运输、批发卷烟的行为不构成非法经营罪。
［案例一］2020 年 9月25日，徐某某、尤某某驾驶汽车从E市出发到玉溪拖运卷烟。卷烟装运结束后，徐某某、尤某某在未办理《烟草专卖品准运证》的情况下，驾驶该车从玉溪返回昆明。同月28日凌晨1时许，徐某某、尤某某驾驶该车途径Y市某高速公路服务区时，被Y市公安局交警和烟草专卖局查获。经现场检查，徐某某、尤某某驾驶的汽车载有“红塔山”“红河”“云烟”等7个品牌的卷烟，共计2000条40万支。经Y市烟草专卖局核价，上述7个品牌的卷烟共计价值人民币38.65万元。经烟草产品质量监督检验站检验，上述 7 个品牌的卷烟均系真品卷烟。在公安的讯问下，二人供述，其运输卷烟的目的是为了批发给其他卷烟零售商，二人均为小超市的店主，并具备烟草专卖零售许可证，不具备批发许可证。
许振涛律师认为：二人的上述行为不构成刑事犯罪，仅适用于行政处罚。
1.上述行为不构成刑事犯罪。
首先，《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》没有规定具有烟草专卖许可证但超范围经营的情形。
其次，最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复（2011年5月6日[2011]刑他字第21号）中，最高院认为具备烟草专卖零售许可证超范围、超地域经营的情形不属于非法经营行为。虽然该批复属于针对个案的司法观点，但该观点对其他案件审判仍具有指导意义。
再次，《烟草专卖法》第29条关于无烟草准运证运输卷烟仅规定了行政处罚而未明确刑事责任，第31条关于无烟草专卖批发许可证而批发卷烟也仅规定了行政处罚而未明确刑事责任。
综上，超范围超领域运输、批发烟草不构成刑事犯罪。
2.上述行为被烟草局查获，烟草局将进行行政处罚。
《烟草专卖法》第二十九条
无准运证或者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门处以罚款，可以按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟叶平均收购价格的百分之七十收购违法运输的烟叶，按照市场批发价格的百分之七十收购违法运输的除烟叶外的其他烟草专卖品；情节严重的，没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。
承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，并处罚款。
超过国家规定的限量异地携带烟叶、烟草制品，数量较大的，依照第一款的规定处理。
第三十一条
无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业务的，由烟草专卖行政主管部门责令关闭或者停止经营烟草制品批发业务，没收违法所得，并处罚款。
由上述法律规定可知，运输非烟被查获烟草局如果数量不大将按70%的价格收购非烟（超地域），但是如果运输非烟的目的是为了批发或者被查获的存储的非烟是为了批发的，不仅要没收非烟，还要罚款。
（二）不具有烟草专卖零售许可证也没有烟草专卖批发许可证，超范围、超经营领域运输、销售、批发卷烟的行为构成非法经营罪。
［案例二］上述案例一中，徐某某、尤某某不仅不具备烟草专卖批发许可证，也不具备烟草专卖零售许可证。
许振涛律师认为，上述二人行为构成非法经营罪。
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一） 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号） 第一条 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
没有烟草专卖零售许可证，其不管是批发、运输、零售均构成非法经营罪，情节严重的，最高可以判处五年以下有期徒刑，并且要被处以罚金；情节特别严重的，最高可以判十五年有期徒刑，并且要被处以罚金。情节严重与情节特别严重看如下表格：
不构成刑事犯罪（行政处罚） | 情节严重（五年以下徒刑） | 情节特别严重（五到十五年有期徒刑） |
非法经营数额五万元以下 | 非法经营数额五万元以上 | 非法经营数额二十万元以上 |
违法所得不足两万元 | 违法所得两万元以上 | 违法所得十万元以上 |
非法经营卷烟不足二十万只 | 非法经营卷烟二十万只以上 | 非法经营卷烟一百万只以上 |
三年两次涉烟行政处罚，第三次数额三万元以上 |
（三）具有烟草专卖零售许可证在网上售烟或者回收他人卷烟（真烟）等。
不构成非法经营罪，但涉嫌行政违法。
三、生产、运输、销售假烟是否构成刑事犯罪，将会面临什么样的处罚？
［案例三］2019年 10月31日，K市烟草专卖执法部门某处仓库中查获大重九、软礼印象、玉溪和谐卷烟5500余条。经烟草产品质量监督检验站检验，被收缴卷烟均为假烟，对应真烟价值高达230余万元，经查明，该仓库由黄某某控制。在公安的讯问中，黄某某交代，他从上家马某拿货（假烟），马某是假烟的生产方，并批发给其他具有烟草专卖证的烟草专卖店的店主，经公安立案侦查后查明，其已经批发假烟具体价额超过了300万元。
许振涛律师认为，马某某构成了生产伪劣产品罪、假冒注册商标罪，构成想象竞合犯，择一重罪处罚；黄某某构成了销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，构成想象竞合犯，择一重罪处罚；其他烟草专卖店的店主依情节轻重可能涉嫌行政违法甚至刑事犯罪。
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条 【生产、销售伪劣产品罪】 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二百一十三条 【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号） 第一条 生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
黄某某因同时构成销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪，但其已经查明的未销售的数额就高达230多万元，已批发销售的数额高达300万余元，属于销售伪劣产品罪的特数量特别巨大情形，最高可判处十五年有期徒刑至无期徒刑，而销售假冒注册商标的商品罪最高只能判七年有期徒刑。同时，黄某某还将被处以巨额的罚金。关于数额较大、数额巨大、特别巨大具体刑罚如下图所示：
具体销售（生产）数额 | 数额未达入刑标准 | 数额较大 | 数额巨大 | 数额特别巨大 | |
具体数额（以被假冒的真品的价格计算） | 五万以下 | 五万至二十万 | 二十万至五十万 | 五十万至两百万 | 两百万以上 |
量刑 | 不受刑事处罚，但有行政处罚 | 处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金 | 处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金 | 处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金 | 处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产 |
四、运输、销售走私烟是否构成刑事犯罪，将会面临什么样的处罚？
［案例四］2018年 7月5日，K市烟草专卖执法部门会同公安部门在KM市某高速公路检查站截获一辆无证走私卷烟的货车。执法人员抓获涉案人员钱某与高某，在涉案车辆内查获专供出口的卷烟、外国香烟共481箱（每箱50条），有红塔山、云烟等10多个品种。经烟草产品质量监督检验站检验，被查获的卷烟均为真品卷烟，货值金额共计人民币 481余万元。
许振涛律师认为，此种情况构成走私罪。
《刑法》 第一百五十三条 【走私普通货物、物品罪】走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一） 走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（二） 走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（三） 走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
走私香烟，构成走私罪。目前，我国涉及香烟的税种包括增值税、消费税、关税等多个税种，其中，增值税为13%，消费税在生产与批发（销售？）两个环节征税，按甲类与乙类划分卷烟品种，甲类的生产环节税率高达56%，还有按数量计征，批发（零售？）环节的税率为11%，同时关税高达20%，综上，本次走私卷烟市场价高达481万，其税收也将高达数百万。属于走私罪中数额特别巨大情形，可能判处十年以上有期徒刑甚至无期徒刑。
五、无证（烟草证）经营或借用他人烟草证经营是否构成刑事犯罪，将会面临什么样的处罚？
（一）家庭经营，子女用父母的烟草证经营烟草
［案例三］2020年9月14日，张某某在昆明市一路口从一辆商务车上取货时被执法人员查获，当场收缴其非法购进的大重九200 条，后在金某某家中收缴大重九、软礼印象、软珍等 37个品牌规格卷烟 704 条。经烟草产品质量监督检验站检验，被收缴卷烟均为真品卷烟，货值金额共计人民币 329677 元。经查实，张某某名下无烟草零售许可证，但张某某的父亲张某1名下有一副食店，并办理了烟草零售许可证，张某某与父母共同生活，并参与该副食店的经营管理。
许振涛律师认为，此种情况不构成刑事犯罪，即使被刑事拘留，也具备做无罪辩护的空间。
此种情况，虽然张某某不具备烟草专卖零售许可证，但其作为与父母共同生活的家庭成员，共同参与副食店的生产经营活动，张某某的经营行为与持证人本人的经营行为没有实质区别。
（二）合伙经营，用其他合伙人办下来的烟草证经营烟草
［案例四］2019年1月14日，赵某某在没有取得烟草专卖品零售许可证和烟草专卖品准运证的情况下， 开车到江西省南昌市购得大量卷烟，准备运回云南省昆明市销售。2019年1月15日晚，赵某某驾驶其满载香烟车辆从江西返回云南途经某高速路口出口时，被 G 县烟草专卖局执法人员当场查获。现场从其车内查获涉案软中华 1200 条、煊赫门香烟 500条。经烟草产品质量监督检验站检验，该批卷烟为真品卷烟，价值 407200 元。经查实，赵某某与李某某合伙经营一家烟酒专卖店，二人签订了书面的合伙协议，该店办理了烟草专卖零售许可证并登记在李某某名下， 李某某负责店面的日常经营，赵某某负责进货。
许振涛律师认为，此种情况不构成刑事犯罪，即使被刑事拘留，也具备做无罪辩护的空间。
此种情况，虽然赵某某不具备烟草专卖零售许可证，但其作为李某某的合伙人共同经营烟酒专卖店，赵某某的经营行为与持证人本人的经营行为没有实质区别。
当然，跨地区运输非烟，将面临相应的行政处罚。
（三）私下转让烟草证，用别人的烟草证经营
［案例五］2020年 10月31日，昆明市烟草专卖执法部门在沈某的烟酒专卖店查获中华（软）卷烟 75 条。经烟草产品质量监督检验站检验，被收缴卷烟均为真品卷烟，价值 5.25 万元。经查明，该店烟草零售许可证登记在另一名男子杨某名下，2017年5月杨某将涉案烟酒专卖店转让给沈某，同时将烟草零售许可证交给沈某，事后沈某未按规定向当地烟草部门重新申领许可证，但至案发前，当地烟草公司每个月仍然正常地给沈某的烟酒专卖店供货。
许振涛律师认为，此种情况不构成刑事犯罪，目前司法实践中任有可能判处非法经营罪，但具有做无罪辩护的空间。
非法经营罪作为典型的法定犯、行政犯，其保护的法益（客体）是市场秩序。同时，烟草行业具有高税收性的特征，设立特许经营制度是为了更好的实现对烟草行业的管制与保障相关税的征收。在大多数“转证”“借证”经营情形下，行为人仍然在有许可经营的门店内进行正常的卷烟零售经营，烟草公司也正常地向行为人的店铺供货，在外部看来同样与持证人本人经营无实质区别，而且烟草专卖行政执法部门也没有对此类行为进行及时纠正，虽然行为人违反了相关行政法规范，但应当与典型的非法经营犯罪相区分。从刑法解释学的角度而言，不能将刑法上的“未经许可经营”随意的解释为行政法上的无证经营，从而扩大刑法的打击范围，不符合刑法的谦抑性。
许振涛律师简介
