时间：2022-12-02 15:14:14来源：法律常识
作者 | 陈琪霖 陈铄 泰和泰（深圳）律师事务所
本文通过法规及案例，重点分析商标权与企业名称权及著作权竞合后的解决路径。
商标权与企业名称权的冲突
因商标和企业名称都具有指示商品来源的作用，市场主体就可能会利用两个权利来源分属不同行政管理体系的空隙，将有一定知名度的字号注册为商标，或将在先注册商标、未注册的驰名商标申请为企业字号，从而产生两个权利的竞合。
（一）在先企业名称权与在后申请注册商标的冲突
1、商标法第三十二条规定，申请注册商标，不得侵犯他人的在先权利。企业名称权属于该条规定的在先权利的范畴。故而，对于在后商标侵犯在先企业名称权的，若在后商标在初审公告期内，则企业名称权人其可以提起商标异议程序；若在后商标已注册，则其可以提起商标无效宣告程序。
该救济程序需要满足以下要件：
（1）权利人已在商标申请注册日前登记或使用其字号；
（2）该字号在中国相关公众具有一定知名度；
（3）系争商标的注册和使用容易导致中国相关公众误认该商标所标识的商品
或服务来源于该字号权人，或与其有某种特定的联系，损害在字号权人可能的合法权益。
该救济方式的实现，需要证明字号具有一定知名度，从而认定两个权利共存会导致相关公众混淆误认，一般而言可以从以下几个方面进行举证说明：
首先，就字号知名度的证据，商标局、商评委、法院对于企业在第三方平台上的宣传证据，包括媒体报道、行业荣誉等证据更为认可，应当优先提交此类证据。此外，商标局、商评委及法院的关于字号知名度的在先认定也会予以重点考量。销售合同及销售记录等主要展示企业经营情况的证据可作为辅助证据递交。
比如，在（2020）京行终3592号案[1]中，在先企业名称权利人在商评委及行政诉讼阶段递交了包括杂志广告合同、发票及杂志摘页；媒体报道；企业及法代获奖情况。法院认为本案中在先企业名称权利人在系争商标申请日前，已经在相关杂志上持续发布广告，宣传推广其动物饲料添加剂，且持续销售相关产品，在动物饲料添加剂商品领域具有一定知名度。
其次，字号的持续使用时间也是法院认定知名度的因素之一，一般而言，持续使用时间与字号的影响力及知名度成正比。但在互联网流量的推动下，使用较短的字号仍然有被保护的可能。
最后，商品来源产生混淆也是认定的重要因素，其主要考量企业名称和商标近似度、企业名称实际使用领域和商标核准商品/服务的密切关联度等因素。
2、在先企业名称权利人还可依据《反不正当竞争法》第六条第（二）款：“经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。”进而追究商标使用人的民事责任，包括赔偿损失等。但只有该在先字号具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉并且二者能构成混淆误认，才可以得到《反不正当竞争法》的保护；反之，当企业名称中的字号不构成具有一定知名度的字号时，则无法根据《反不正当竞争法》第六条获得保护。在此，企业名称权利人能够证明其字号在商标使用人所在区域、行业具有一定知名度，仍然可能会予以保护，在（2011）民提字第276号[2]一案中，最高院认定企业名称权人的字号在浙江省具有一定知名度，从而认定在后商标使用人构成不正当竞争。（2019）粤民终477号[3]一案中，法院认为对企业名称是否受到保护的认定，不要求其具有全行业的知名度。
法院在认定该行为是否构成不正当竞争往往会遵循诚实信用、保护在先权利和禁止混淆原则。但与前述救济途径相比，法院认定时更为重视商标使用人的主观恶意这一因素。
（二）将在先注册商标以及未注册的驰名商标作为在后企业名称使用的冲突
以在后企业名称对在先商标构成侵权，从而主张权利时，应注意以下几个条件：
第一，在后企业名称权利人突出使用字号才能认定为商标侵权。法院认定时主要考量企业名称权人是否规范使用企业全称还是突出使用部分。
在（2020）粤03民终30037号[4]一案中，法院认为，被告在被控侵权肥料的外包装袋上使用“美盛农业科技”字样，并非规范使用企业全称，而是属于突出使用企业名称。“美盛”不是固定词汇具有较强的显著性，且“美盛”商标经过使用已具有较高的知名度，两者构成近似，容易使相关公众产生混淆误认。
第二，法院在认定在后企业名称权利人是否构成商标侵权时并不要求在先注册商标具有一定知名度，只有在以未注册商标作为权利基础时才需要以驰名度作为要件，但商标的知名度会影响法院对于近似认定的判断。
在（2015）民提字第38号[5]案中，申请人为第30类（咖啡等商品）、第43类（咖啡店等服务）“采蝶轩”的中文、拼音及英文的在先商标权利人，被申请人作为在后企业名称权利人，在其面包产品和面包店上使用了“采蝶轩”的中文、拼音及英文。最高院认为，因申请人在先商标被认定为著名商标，在商标相同或者近似判断中，应考虑商标知名度对上述判断所带来的影响。
第三，在后企业名称权人虽然规范使用字号，但仍可能构成不正当竞争。
这种情形针对的是一些已注册且知名度较高的商标，或者未注册达到驰名状态的商标。在这种情形下，即使规范使用含有与相同或近似文字的企业字号，仍有可能导致消费者对于商品来源以及不同经营者之间是否有关联等产生混淆误。例如，笔者曾代理的（2011）中二法知民初字第34号判决书，法院认定：被告在电饭煲外包装上使用“苏泊尔上海有限公司”，未突出“苏泊尔”字样，但其目的是攀附原告的商誉，不正当地争取交易机会，具有明显的主观恶意，严重损害原告的合法权益，构成不正当竞争。
商标权与著作权的相关冲突
商标权和著作权可以并行不悖，一件带有图形元素或是进行设计化处理的文字元素的商标也可以被认为是作品而予以保护。然而，著作权和商标权也有直接冲突的情况。
1、在后著作权与在先商标权的冲突
在此情形下，在先商标权人可以根据《商标法》的规定认定其构成商标侵权。
2、在后申请注册商标与在先著作权的冲突
在先著作权人同样可以援引《商标法》第三十二条:“申请注册商标不得侵犯他人的在先权利”进行权利救济。若在后商标在初审公告期内，则在先著作权人可以提起商标异议程序；若在后商标已注册，则其可以依照提起商标无效宣告程序。
在先著作权人还可根据《著作权法》第五十二条、第五十三条等规定追究在后商标使用人的侵权责任，需要注意的是，依据最高人民法院在[2005]民三监字第2号函：“在商标授权程序中，当事人仅因为他人申请注册商标时使用其作品而主张保护著作权的，应通过商标法规定的异议等救济程序解决。在已提出异议的情况下，当事人又以他人使用其作品申请注册商标并获初审公告的行为构成侵权为由，提起民事诉讼的，人民法院不宜受理。”及《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第一款的规定，仅有他人使用他人在先作品并成功注册为商标的行为可以以民事途径进行救济。即已注册的商标使用了他人在先作品的行为可以被认定为民事侵权，然而以他人在先作品作为商标提出申请但尚未核准注册的行为，仅能以行政程序予以救济。
因在后申请商标与在先著作权的冲突较为复杂，笔者予以重点探讨。
无论是在行政授权确权阶段，还是民事阶段，商标局、商评委及法院基本以“实质性相似+接触=侵权”的规则作为判断是否侵犯著作权的依据。
因著作权的保护范围和作品传播载体与商品/服务并不直接关联，在先著作权人可超越商品/服务关联度进行维权，从而导致实质上著作权人可以利用在先著作权获得接近甚至超过驰名商标跨类保护的保护范围和保护力度。在目前认定驰名商标进行跨类保护是需要极高证据标准的情况下，在先著作权显然成为了规避驰名认定的维权利器。故而，商标局、商评委及法院需要通过严格审查著作权确权及侵权要件来认定在后商标权是否侵犯在先著作权。具体为：
第一，作品是否具有独创性的认定关系到作品是否受到著作权法保护。单纯将文字或物品形态进行简单变形往往无法被认定具有一定的审美意义，未达到独创性的标准。且因著作权只保护表达，这也要求作品需要有足够的长度才能独立成为作者传递表达内容的载体。
在（2017）粤73民终506号[6]一案中，二审法院认为涉案图形“”虽然该字母经过变形处理，但这种变形处理尚未达到作为造型艺术作品的创造性高度，从图形的外在表现形式来看，亦无法体现出作者在美学领域的独特创造力和观念。
第二，基于作品完成后便自动取得著作权，著作权登记并不发生权利取得的效力的特点，著作权的归属和形成时间也易成为商标局、商评委及法院审理的焦点问题。
《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条规定：“商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。”在民事案件中，法院的审查会更为严格。如（2019）粤73民终6457号[7]案中，法院认为对方未提供底稿，而且登记时间在提起诉讼的时间之后，有为诉讼而登记的情况，所以商标公告商标注册证的证据也没被采纳。
第三，针对构成实质性相似要件的认定，法院主要考量在后商标标识部分是否复制在先作品中独创性部分，一般而言独创性部分包括图形整体外观、设计风格、整体构图、作品主题等因素。
第四，针对接触要件的认定，目前商标局、商评委及法院普遍认为通过间接证据推定在后商标申请人具有接触可能性即可。
如某著名清酒在中国的无效宣告案，提交了大量的商业使用证据（销售数据、宣传活动发票图片、荣誉证据、媒体报道等），且商评委基于该商业使用证据认定该在先著作权具有一定知名度，被申请人有接触知晓的可能性。此外，一般而言同业人员更有可能知晓已发表且实际商业使用的作品，而独创性愈高的作品，作品偶然雷同的概率愈低。由此综合推定在后商标申请人具有接触可能性。
注释
[1]（2020）京行终3592号珠海一路投资有限公司等与国家知识产权局其他二审行政判决书
[2]（2011）民提字第276号泉州丰泽区德源轴承有限公司与卢燕华、杭州日升机电有限公司不正当竞争纠纷案
[3]（2019）粤民终477号广州红日燃具有限公司与广东智美电器股份有限公司等侵害商标权纠纷二审判决书
[4]（2020）粤03民终30037号美盛（深圳）化肥进出口有限公司、山东美盛农业科技有限公司等侵害商标权纠纷民事二审民事判决书
[5]（2015）民提字第38号梁或、卢宜坚与安徽采蝶轩蛋糕集团有限公司、合肥采蝶轩企业管理服务有限公司等侵害商标权纠纷申请再审民事判决书
[6]（2017）粤73民终506号案钟利民与广州市碧欧化妆品有限公司著作权侵权纠纷案一案民事二审判决书
[7] (2019)粤73民终6457号上海松田香料有限公司、林龙彪、味魔师（广州）食品有限公司与著作权权属、侵权纠纷一案民事二审判决书
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