时间：2022-12-02 16:13:40来源：法律常识
2020年伊始，一场突如其来的“新型冠状病毒感染的肺炎”疫情肆掠全国。2020年1月20日，国家卫生健康委员会发布公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。至此，各地政府根据本地疫情情况，分别采取了严厉程度不等的管控措施。湖北省近乎全省“封城”，深圳、北京、浙江等地采取了严格的出行管控措施，其他地区也基本采取延期复工复产和全面禁止娱乐、餐饮等商业活动的措施。
上述管控措施在当前“疫情“情况下是必要的，但同时也对社会经济活动产生了严重不利影响，使得诸多商业主体陷入一时困境，大量商事合同的履行可能会出现不同程度的困难，进而导致在合同履行期间因此产生纠纷。本文从商事主体因“疫情”陷入履约困难而产生法律纠纷时，如何选择适用“不可抗力”和“情势变更”寻求法律救济作简要分析。
一、理清 “不可抗力”和“情势变更”的法律依据、定义和区别
不可抗力——根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定，“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”
情势变更——根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
二者的主要区别是；
1.造成的履约障碍程度不同：不可抗力所造成的履约障碍是完全无法克服的，构成履约不能；而情势变更所造成的履约障碍并非不能克服，只是继续履约困难并对履约方显失公平；
2.适用程序不同：如果在合同履行过程中发生不可抗力并导致合同履行不能，则因不可抗力而履行不能的一方当事人享有法定的变更、解除权，可以直接通知对方当事人解除或变更合同。而情势变更需要当事人援用情势变更原则请求法院做出裁判；
3、法律后果不同：不可抗力构成法定免责事由，只要可以举证证明因不可抗力导致合同履行不能，即可全部或者部分免责；而情势变更是否构成免责事由，取决于审理法院的公平裁量权。
二、商事主体在本次“疫情”下如何选择适用具体的免责事由
从上述分析可见，“不可抗力”和“情势变更”存在法律上的诸多差异。那么，商事主体对因本次“疫情”造成的履约困难，应当如何选择适用具体的免责事由呢?
笔者认为，本次“疫情”虽然事发突然，但其形势跟2003年的“非典”存在相似性，因此，通过解读当年最高人民法院发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法〔2003〕72号)相关条款可以总结出相关处理原则。
上述文件在规定如何依法妥善处理好与“非典”防治有关的民事案件时，在第三条第三款规定，“由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。
因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照 《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和 第一百一十八条的规定妥善处理。”
上述规定对前、后两种不同情形进行了区分处理。结合前面的分析不难看出，上述规定中对前种适用于“合同仍可履行，只是履行对一方当事人显失公平”的情况即援引“情势变更”；而对后种适用于“合同根本无法履行”的情况即援引“不可抗力”。
本次“疫情”作为众所周知的全球性公共卫生事件，虽然最高院的上述文件已失效，但借鉴“非典”对本次“疫情”的参照意义，结合各地政府管控措施的不同，商事主体面对本次“疫情”造成的履约困难而选择适用免责事由时，我们尝试得出如下结论以供参考：
1、如因当地政府采取“封城”“切断交通”“禁止出行”等严厉管控措施或因“疫情”需要政府采取征用行为等导致合同已无履行可能或已构成违约的，可以援引“不可抗力”条款主张免责或者解除合同。例如，口罩生产企业已签订的口罩销售合同，因政府征用防疫用品统一调拨疫区而无法按期交货，该企业可以“不可抗力”主张免责或解除合同。但根据法律规定，相关企业应及时通知合同相对方，并采取必要措施防止损失的扩大。同时，需自行收集或根据政府相关指导取得“不可抗力”发生的相关证明文件。
2、如合同仍可履行，但因为本次“疫情”对合同订立时的商务环境造成了重大改变，继续履行合同对一方主体显失公平的，可以在协商无果的情况下，援引“情势变更”条款请求法院根据公平原则变更或解除合同。例如，鲜花销售企业已签订的鲜花采购合同，因政府禁止营业的管控措施，导致该企业无法对外销售，鉴于鲜花不易保存的特性，继续履行合同对采购企业显失公平，该企业可以请求法院变更供货时间或解除合同。
3、合同仍可履行，但因本次“疫情”的相关管控措施，只是短暂性的受到影响或遭受较小损失，相关商事主体可以秉承共同发展、互相谅解的原则进行处理，将损失降到最小。如无法协商解决，根据司法实践经验，受理法院也会从公平原则角度出发进行考量。例如，某地政府要求当地商场在过年期间为期20天不准开市对外经营，某经营户以此要求解除租赁合同，出租方予以拒绝。我们认为，在该种情况下，按租赁合同继续履行但免除禁止营业期间的租金进行处理，更加符合法律公平原则。
综上所述，面对此次突如其来的重大“疫情”，各行各业都遭受了不同程度的损失。以可持续发展的眼光来看待，各商事主体须互惠互谅、共克时艰，力争协商解决因此产生的履约争议，如协商不成，相关主体可以通过法律途径选择“不可抗力”或者“情势变更”作为免责事由来主张相应的合同权利。
作者邱靓律师简介：
邱靓律师
邱靓律师 ：湖南岳阳人，毕业于武汉大学，2014年进入湖南君见律师事务所任专职律师，现为君见所合伙人。国家二级心理咨询师。
专业领域：擅长处理合同纠纷、房地产开发建设、尽职调查、法律顾问、破产与清算等业务。
工作业绩：邱靓律师曾在湖南省人民检察院公诉科工作一年，熟悉检察工作，具有扎实的法学理论功底。2014年进入湖南君见律师事务所开始执业，从业以来已先后协助办理和独立办理了数十起刑事辩护、合同纠纷、侵权纠纷等案件。先后协助处理和独立处理湖南中烟工业有限责任公司、长沙房产(集团)有限公司、中南大学、湖南中烟物流有限责任公司、湖南电力工程咨询有限公司、浏阳天福打叶复烤有限责任公司等单位的常年法律顾问事务。并先后参与办理长沙维多利购物中心有限公司、长沙市新兴建筑安装公司、湖南有色湘乡氟化学有限公司、汨罗市福临门房地产开发有限公司等破产清算或强制清算案件。具有较为丰富的实务经验，以严谨的工作态度、良好的敬业精神和执业能力获得了普遍认可和好评。
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