时间：2022-12-02 23:11:46来源：法律常识
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案例：(德国教学案例) 甲偷了乙的狗(价值一万，甲对此价值知情)，但目的不是为了自己占有并饲养，而是为了骗领报酬。乙贴出寻物启示：捡到者答谢三千元。甲谎称自已捡到，冒领三千元。对甲如何处理？数额怎么定？
解析：甲形式上有返还意思，但是有条件的，表明甲具有排除乙占有财物的意思，同时也有利用意思，所以有非法占有目的，触犯盗窃罪；后又触犯诈骗罪。两个行为实质指向一个财物，乙未遭受独立的两份损失，属于狭义的包括一罪，择一重罪处理，定盗窃罪。
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案例：甲欲杀乙，向乙赠送一瓶投了毒药的名贵红酒，乙拿回家，放进书柜并锁上珍藏。一个月后，小偷丙入户盗窃乙家，偷到现金后，还撬开书柜，发现红酒，也偷走，和手下兄弟丁一起分享，丙丁中毒死亡。对甲该如何处理？
解析：属于打击错误，适用法定符合说定既遂有个最低条件：对实害对象的死亡至少有过失。若乙给家人朋友喝，家人朋友的死亡，甲至少有过失，可定杀人既遂。但小偷丙及其朋友丁的死亡，对甲是意外事件，甲只对乙构成故意杀人罪未遂。
关于送毒酒的着手，一，邮寄方式，收到是着手，而非收到后打开喝时。二，当面给，收到就是着手。三，准备好毒酒，等三小时后丈夫回家毒死丈夫，三小时后递给丈夫就着手，而非之后丈夫打开喝。总之，受害人收到拿到毒药就已经产生紧迫危险；打开喝才定着手，对生命法益保护过晚，这是目前新理论的共识。
关于送毒酒的着手，四，准备好毒酒放丈夫床头柜，知道丈夫三小时后回家会自己拿起喝，那这个时间点就是预设的着手。同理，甲悄悄给乙水壶投毒，确知乙此刻不会喝，三天后进入沙漠后才会喝，那进入沙漠时就着手；另，甲给乙水壶投毒，知道乙此后随时可能会喝水，投毒时就着手。
关于对象错误与打击错误的区别，前者，在危险流设定对象上有主观认识错误，由此导致错误结果。后者，在危险流设定对象上没有主观认识错误，导致错误结果的原因是，危险流发展过程中出现偏离，偏离至另一对象，至于偏离的原因多种多样。请结合刑法攻略再理解参悟。
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案例：某地甲男一直想变性，迫于压力一直未做，顺父母意结婚，婚后愈发痛苦，遂背着妻子乙女，私下做了变性手术，后邂逅丙男，丙男对甲倾城之貌一见钟情，二人领证结婚，但甲与乙女尚未办理离婚手续。乙女气愤异常遂控告甲重婚。甲是否构成重婚罪？若是甲的律师，该如何帮她(他)辩护？
解析：不构成重婚罪。虽然婚姻法里解除婚姻条件里没规定性别，但规定男方女方构成夫妻，所以当性别改变，婚姻的自然属性基础便缺失了，所以不存在重婚。除非我国承认同性婚姻。
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抛尸案：甲乙二人杀丙，将丙打成重伤昏迷，血肉模糊，以为其已经死亡。二人开车将“尸体”拉到一口井边，准备将“尸体”扔下去。这时候，“尸体”忽然睁开眼睛，对二人说：你们想干嘛？二人吓得魂飞魄散，将丙丢在井边，赶紧开车逃离。丙呼救，被路人救活。甲乙二人构成故意杀人罪，犯罪形态是怎样的？
解析：许多同学根据吓得魂飞魄散逃离来判断未遂或中止，然而，此时甲乙的行为不是故意杀人行为，而是过失行为，而过失行为是没有犯罪形态的。这个点是个坑。本题的答案其实比较清晰，就是杀人未遂，想杀人，因为意志以外原因，前面的故意杀人行为没有导致人死亡，未得逞。
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熟睡案：一男子看见一个女子在草坪上熟睡，感觉十分漂亮和喜欢，就把一个最新的苹果手机放在她包里给她，然后留上自己电话号码。男子走后，甲把女子包里的手机拿走，当时女子仍熟睡。甲是定盗窃还是侵占？
解析：本案的焦点问题是，女子是否占有手机。一个人占有财物，原则上要求客观上具有占有事实，主观上具有占有意思。男子将手机悄悄地放到女子包里，在客观上该手机处在女子的实际控制范围内，女子具有占有事实。主观上由于女子睡着了，没有意识到这一点，没有占有意思。但是占有意思是可以推定的，不要求有现实的占有意思。例如送奶工将牛奶放在顾客家门口，顾客当时不在家，也不知道该牛奶的存在，但是仍然推定顾客有占有意思，顾客在占有牛奶。同样的道理，男子将手机赠送给女子，并放进女子的包里，就可以推定该女子具有占有意思，该女子占有手机。因此甲将他人占有的财物转移为自己占有，构成盗窃。
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煤气中毒案：一个长期受丈夫虐待的妻子想通过打开自家天然气的方式把丈夫杀死。某天,她趁着房间里只有丈夫一个人睡觉,就打开了厨房的天然气,带着自己的儿子出了门。过了一段时间后,等她带着儿子回到了房间,就以为躺在床上的丈夫已经被天然气给熏死了。但儿子马上打开了房间的窗户,并哀求自己的母亲去救父亲。这位妻子念及多年夫妻情分,最后还是拨打了120急救电话将自己的丈夫送到了医院。事后,司法部门鉴定的结果是,这位丈夫没有因此受到任何伤害,当时屋内的天然气含量根本无法致人死亡或者伤害,但是如果继续漏气的话,可能达到一定的浓度而引起爆炸。对妻子如何处理？
解析：犯罪预备，犯罪中止，犯罪未遂，三个犯罪形态有个共同的上位概念，是未完成形态。犯罪既遂有个上位概念，是完成形态。犯罪未完成形态与犯罪完成形态，有个共同的上位概念，是犯罪终局性形态。因此应当先寻找犯罪终局性形态出现在哪个时间节点？犯罪终局性形态的诞生，要求两个条件，第一，客观上，犯罪行为完全结束，第二，主观上，犯意完全消除。
妻子的犯罪过程有两个时间节点，第一个是离开现场，第二个是回到现场救人。第一个时间节点，离开现场时，犯罪行为已经终了结束，但由于心中还在等待死亡结果的发生，犯意并没有完全消除，所以没有呈现终局性形态。终局性形态应当是回到现场救人。在这个时间节点，妻子存在认识错误，主观上以为自己是犯罪中止，客观上实际是犯罪未遂，客观上不是不能犯，因为毕竟对法益有危险。对此应当看主观，主观以为是什么就定什么。对于妻子应当认定为犯罪中止。
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前夫闹事案：2010年除夕夜,张某陪着已经身怀六甲的妻子武某在岳父家过年。武某的前夫王某醉酒后不请自来,为了避免发生正面冲突,张某、武某在卧室回避。不料王某却持刀闯入卧室,双方没说两句便起了冲突。王某将上前阻拦的武某胳膊划伤,后又扑上去把张某压在身下殴打。张某夺下王某手中的刀向对方连刺3刀后,才挣脱出来。张某看到王某身上的血后,赶紧让妻子拨打120急救电话,但王某最终仍不治身亡。对张某如何处理？
解析：张某构成正当防卫，不是防卫过当。判断防卫是否过当，主要考虑必要性和比例原则。王某撒酒疯，持刀将孕妇划伤，将张母，按在身下殴打，这些行为已经属于特殊正当防卫中的行凶，并且严重危及人身安全。所以导致死亡并不过当。
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拐卖毒死案：一名妇女甲被拐卖到某个山村后,买她做媳妇的男子乙多次强奸过她。甲多次逃跑失败，并被毒打。她自己觉得逃跑无望,就在做饭时趁机往饭菜里下了老鼠药,毒死了乙，然后逃脱。对甲如何处理？
解析：乙收买甲，多次强奸甲，非法拘禁甲，毒打甲，后面还会面临多次强奸，非法拘禁，毒打，这些连续性的严重的不法侵害，属于暴力行为严重危及人身安全，防卫手段可以致其死亡，并不过当。甲构成正当防卫。
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网友见面案：28岁小明与16岁女孩小红（小明不知小红16岁）网上交流认识，并相约出见面。小明开车带小红到某学院附近买水果并一起吃饭。晚饭后小红提出开房，小明用身份证去A宾馆开房，小红身份证未登记。进入房间，小明提出与小红发生性行为的想法，被小红拒绝。小明便说：你不同意就自己回去吧。
然后小明去找所在A宾馆老板（两人是朋友）喝酒去了，喝至夜晚十一点多，回到房间，准备脱衣睡觉，发现小红已经脱光衣服在床上睡觉了。
两人同枕一晚上没发生任何性行为。次日早上醒来，小明与小红在一种说不清道不明的情况下发生性行为（此处无打骂、威胁、恐吓行为）。事后，小红以报案要挟小明支付1万元人民币，小明拒绝支付，就走了。小红便喊来其表哥，并报案，然后刑侦队来A宾馆调取视频监控，带被害人去医院检查。事后，小红又提出支付5千元钱了事，小明再次拒绝。第二天下午，小明被刑侦队带走。
解析：成立强奸罪要求违反妇女意愿，这是指行为时违反，而非行为后违反。成立强奸罪必然违反妇女意愿。但违反妇女意愿不意味着必然构成强奸罪，还要求有强制手段，暴力手段导致无法反抗，胁迫手段导致不敢反抗，其他手段导致不知反抗。在没有强制手段的情形下，很难证明违反妇女意愿。本案不构成强奸罪
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掏鸟窝案：2014年7月14日,某职业技术学院的学生闫某和王某从鸟窝里掏了12只燕隼(雏鸟)。闫某在自家将燕隼养了起来,并将燕隼照片发到网上和朋友圈。闫某与王某以150元的价格卖给他人1只,以800元的价格卖给他人7只;闫某独自以280元卖给他人2只;其余2只一跑一死。2014年7月27日，闫某和王某又掏了4只燕隼。后被公安机关抓获，一审法院以非法猎捕珍贵濒危野生动物罪判处闫某10年6个月有期徒刑，王某10年有期徒刑。被告人是否构成犯罪？
解析：本案主要看被告人有无认识到对象是国家重点保护的珍贵野生动物，并由此有无认识到自己行为是违法犯罪。根据判决书中的证据，被告人认识到了这一点，因此可以定非法猎捕珍贵野生动物罪。深圳鹦鹉案与此类似。
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吸毒案：甲吸毒后第一次产生幻觉，以为行人乙在追杀他，于是就捡起路边的石块将乙砸成轻伤。对甲如何处理？
解析：主观阶层，吸毒的人依然具有刑事责任能力，但由于第一次吸毒陷入幻觉可排除犯罪故意，不属于原因自由行为，此外，甲属于假想防卫，根据此，甲也没有犯罪故意。但是甲存在过失，刑法又未将过失致人轻伤罪规定为犯罪，因此甲无罪。
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喝酒不救案：甲乙丙三人晚上在餐馆喝酒，丙喝醉了，甲乙商量由甲把丙送回家。甲叫了一辆出租车，把丙送回家，但到了丙家门口后，丙坚持不下车、不回家，一定要再回去喝酒。甲又陪丙一起回餐馆，但到了餐馆时，餐馆已经关门了，甲要丙回家，丙还是不肯回家。于是，甲将丙留在餐馆的院子里，自己准备回家。甲在回家之前给乙打电话，说丙还在餐馆的院子里，乙表示由自己来送丙回家，甲就先回家了。乙来到餐馆的时候没有找到丙，于是，自己也回家了。第二天早上，有人发现丙在餐馆院子附近冻死了。
对甲乙如何处理？
解析：三人喝酒本身不会导致甲乙产生作为义务。
当甲主动送丙回家，甲产生了作为义务，根据是自愿接受行为，丙的法益对甲产生了依赖关系，甲由此有保护义务。甲具有履行义务的可能性，例如可以等乙到了再走，故甲构成不作为犯罪。
甲离开时对丙的危险是明知的，是故意的，构成遗弃罪，遗弃罪是抽象危险犯也即行为犯，同时，甲对死亡结果是过于自信过失，构成不作为过失致人死亡罪，一个行为同时触犯两罪，想象竞合择一重罪论处。
乙基于承诺而产生作为义务，但乙履行了义务，没有找到，失去了继续履行义务的可能性，故不构成不作为犯罪。
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藏枪案：张三欲杀害黑社会老大李四，潜入李四的庄园，在花坛里埋藏一把手枪。第二天，李四家的园丁王五发现这把手枪，知道肯定是有人特意埋藏在这里，然后取走据为己有。第三天，张三在花坛取手枪时，没有找到。王五的行为，对张三或李四构成什么？本案与前面的熟睡案（男子向熟睡的女子口袋赠送手机），有无区别？
解析：张三客观上对枪支实际支配控制，主观上有占有意思，所以占有该枪支，王五将张三占有的枪支转移为自己占有，构成盗窃罪。庄园的主人没有占有枪支，主要原因是客观上没有实际支配控制枪支，次要原因是主观上没有占有意思。前述熟睡案中，熟睡的女子占有手机，主要是因为手机在其口袋里，其对手机具有实际支配控制性，其对手机具有随时支配的可能性。而庄园的主人不可能对藏在花坛里的枪支具有随时支配的可能性。
民法上的占有与刑法上的占有具有重大区别。比如民法上承认间接占有，而刑法上不承认间接占有，民法上很重视占有意思，而刑法上不太注重占有意思，占有意思对于判断占有只具有补充作用。例如，乘客张三下出租车时，将手机遗忘在后排座位上，手机转换为司机在占有，这种转化的占有不以司机认识到手机为前提。司机对后排座位上的手机虽然没有认识到，但是具有随时支配控制的能力和可能性，可以推定司机在占有。
民法与刑法在占有上存在区别，主要是因为，民法注重占有背后的权利，而刑法注重占有背后的事实。
以上是从犯罪成立角度分析，接下来从排除犯罪的角度分析。王五的盗窃行为客观上制止了张三的不法侵害，但主观上没认识到这点，但由于该不法侵害并不紧迫，因此难以构成偶然防卫，但可以退而求其次，评价为偶然避险，然后是两种观点的显示。
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骑车而走的小朋友你在哪：昨天一个朋友圈的妈妈在东原1891D举行平衡车比赛，完赛后在休息时间，被现场一位小朋友骑走了平衡车，也许他可能只是好奇觉得好耍，但是，令人气愤的是人，这位妈妈看见自己儿子骑的别人的车，也没有归还，反而骑着儿子的自行车跟在后面，没有阻止他儿子行为。小孩骑走别人的车，母亲护送，如何处理？德日两阶层体系与前苏联四要件体系分别会如何处理？
解析：有同学认为，构成盗窃罪的间接正犯，然而这不符合案件事实。间接正犯要求，是母亲指使小孩去盗窃。本案按照四要件分析，由于小孩不是犯罪主体，无罪，由此导致对母亲无法定罪。依两阶层体系，小孩和母亲在客观违法阶层构成共同犯罪，在责任阶层，小孩免责，母亲负刑事责任。
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吃包子案：农村妇女甲丧偶,同村一个中年男子乙四次翻墙进入甲的家中将其强奸。某天,乙对甲说,“今晚不要睡得太早”,言外之意就是他今晚又要来强奸甲。于是,甲在自己做的晚饭中下了老鼠药,等男子来了之后就哄他说,“吃个包子吧,吃了以后更有劲”。乙吃下包子后中毒身亡。对甲如何处理？
解析：妇女符合防御型紧急避险的条件，构成防御型紧急避险，但是如果构成了正当防卫，就要认定为正当防卫，因为就高不就低。重点考察两个问题，第一个是防卫的限度，第二个是防卫的时间。在防卫的限度上，是不过当的，因为面临的是强奸罪。问题是在防卫的时间上，属于事前防卫，还是防卫适时？这主要考察不法侵害是否正在进行。正在进行的不法侵害不一定具有紧迫性，但是不法侵害有紧迫性，则意味着不法侵害一定正在进行。歹徒已经进入妇女家里，而且强奸意图是非常确定的。可以说妇女的法益已经受到了现实、紧迫的威胁。因此，可以认为不法侵害正在进行，所以防卫是适时的。
在此需要注意，犯罪形态中的着手的紧迫危险，与正当防卫中的不法侵害的紧迫性，有些微区别。前者要求着手实施了实行行为。后者不要求必须实施了实行行为。后者的紧迫性没有前者的紧迫性那么紧迫或靠后。例如，强奸罪只有着手实施暴力行为才进入了实行阶段。划分实行阶段和预备阶段的目的是为了给犯罪人定犯罪预备还是犯罪未遂。就正当防卫而言，认定不法侵害的紧迫性主要目的是为了判断被害人何时能行使防卫权。所以二者有细微区别。
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家暴案：丈夫对妻子经常实施家暴，一般造成轻微伤或轻伤。某日，有客人来家里做客。妻子在客人面前埋怨了丈夫几句。丈夫很生气，暗示妻子：等客人离开后，就收拾你。丈夫送客人出门，妻子为了防止丈夫家暴，趁机在丈夫的水杯里面投放毒药，丈夫返回后不知情，喝了水中毒死亡。对妻子该如何处理？本案与我的教材上紧急避险部分的家暴案，有无区别？家暴案中的防卫问题，是今年的重点，需要注意。
解析：先分析正当防卫。就时间条件而言，丈夫实施家暴的紧迫性不强，这一点与强奸犯进入屋内强奸有区别。所以妻子属于事前防卫。事前防卫就是故意犯罪。就限度条件而言，家暴只是轻伤害，就将丈夫故意杀死，明显过当。因此，妻子不构成正当防卫。
再分析紧急避险。就时间条件而言，紧急避险对紧迫性要求不高，由于危险是存在的，所以时间条件是符合的，不属于事前避险。但就限度条件而言，明显过当，不构成紧急避险。结论，妻子构成故意杀人罪，但考虑到家暴因素，量刑可轻些。
提示一：成立正当防卫或紧急避险，均有多项条件，要求全部具备。考虑时不能顾此失披。
提示二：正当防卫的时间条件要求比紧急避险严格，但限度条件比紧急避险宽松。
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艾滋病案：在520的夜晚，卖淫女张某来到夜店招嫖，与男士李某达成口头协议，包夜三千。但是张某心里想，如果和李某谈的来，李某表现也绅士，就当谈朋友，不收嫖资。在酒店房间的过程中，张某发现李某果然风趣幽默，便心里决定不收嫖资。事后当李某给付嫖资时张某没有收取。而李某患有艾滋病，但是为了不破坏气氛，一直没有告知。后张某感染上艾滋病。对李某如何处理？
解析：根据最新的司法解释，李某明知自己患有艾滋病，而与他人发生性行为，构成故意伤害罪，而且是重伤。问题是李某是否构成传播性病罪？李某要构成传播性病罪，就要求李某在从事嫖娼。虽然张某一开始有卖淫的意图，但是在发生性行为之前，张某已经没有卖淫的意图，只有发生一夜情的意图，所以张某不构成卖淫。但是不能由此否定李某是嫖娼，因为李某并不知道张某的意图。根据最新的司法解释，明知自己患有艾滋病而从事嫖娼活动，构成传播性病罪。司法解释将艾滋病解释为性病。李某既触犯传播性病罪，又触犯故意伤害罪重伤，属于想象竞合，择一重罪论处，定故意伤害罪重伤。
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建筑硕士案：一个建筑专业的硕士生甲在一个建筑工地勤工俭学，工地老板让他混合制作一种水泥盖房顶，甲依据专业知识立即发现技术总监交给的水泥配方有问题，尽管他明知用这样的水泥盖房顶，房子不久之后就会塌掉，但他怕别人说他自以为是，就什么也没有说。这座房子建好以后被当地幼儿园使用，后来房顶塌方砸死了几个孩子。
对甲如何处理？
解析：该案在理论上被称为特殊认知问题。甲明知水泥配方有问题，盖的房子会倒塌，仍然制作这种水泥，这表明，甲明知到自己的行为会制造危险，仍然制造这种危险，并放任这种危险导致了实害结果，客观上甲的行为是危害行为，主观上甲有故意，因此甲构成故意犯罪。由于甲制造的危险是严重的公共危险，构成以危险方法危害公共安全罪。虽然配方不是甲提供的，甲只是执行者，但是甲对自己实施的行为的危险具有管控责任。
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偷鱼案：王某承包一个很大的湖用来养鱼,晚上很多人去偷鱼,王某雇人日夜在湖上巡逻。有三名被告人分在一个巡湖小组里,三人驾船巡逻时看到远处有灯光,怀疑有人偷鱼,赶到现场发现有三个男子正在收网,三名被告人中的一个人拿钢管殴打偷鱼的人,三名偷鱼人翻船落水,偷鱼人喊“救命”。第一被告人说“淹死你活该”,三名被告人驾船离开,第二天发现两具尸体。经鉴定其中一名被害人因头部受伤后溺水身亡,另一具尸体家属不同意解剖。法院判决三名被告人构成故意杀人罪分别判处了无期徒刑、15年与7年有期徒刑。对被告人如何处理？是否构成正当防卫或防卫过当，或不作为犯罪？
解析：被害人在偷鱼，实施不法侵害。被告人可以实施正当防卫，制止不法侵害。但是被害人的不法侵害只是盗窃行为，被告人的防卫行为导致被害人死亡，构成防卫过当。多数观点认为，过当结果是由作为和不作为共同导致。作为就是防卫行为，也即殴打行为。该行为又会产生作为义务，也即防止过当结果发生的义务，不履行就是不作为。少数观点认为，防卫行为不会产生作为义务，过当结果只是由防卫行为导致。
最后，被告人对过当结果所持的主观心理，难以证明是故意。被告人说了一句，淹死活该，这是一句泄愤的话，不能由此证明，这是杀人的故意。被告人可能认为，被害人落水了，可以自救，便离去。因此对被告人可以认定为过失致人死亡罪。
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逼迫杀人案：ABC三人绑架了D女，并且勒索到了财物。在释放D之前三人拿着枪逼着她用刀杀害一名吸毒女。三人的目的是为了防止她报警，因为他们认为，D如果报警，她也会因为杀人而进监狱。D是否构成紧急避险？
解析：在违法阻却事由上，D不构成紧急避险，因为被害妇女被牺牲的地位并没有被特定化，而且，在保护的法益与损害的法益的衡量上，生命不能划等号。因此在违法阶层，D构成故意杀人。在责任阻却事由上，D是否因为不具有期待可能性而阻却责任，理论上存在观点展示。一种观点认为，D不具有期待可能性，可以阻却责任，并且将这种情形称为阻却责任的紧急避险，这种观点将紧急避险分为阻却违法的紧急避险与阻却责任的紧急避险。另一种观点认为，不能阻却责任，但从期待可能性的角度考虑，可以减轻责任，也即仍判故意杀人罪，但可以从宽处罚。
来源：柏浪涛的刑法观
