时间：2022-12-05 05:07:52来源：法律常识
实务中难免会出现员工因违法或犯罪行为而被拘留，未能到岗上班的情况，针对此情况，许多企业认为员工无法提供劳动，直接解除劳动合同。实则此操作面临极大风险，那么针对此种情况应如何合理处理呢？
一、拘留的分类
根据我国法律规定，拘留可分为刑事拘留、行政拘留和司法拘留。
刑事拘留是公安机关、人民检察院对受理的刑事案件，在侦查过程中，遇到法定的紧急情况时，对于现行犯或者重大嫌疑分子所采取的临时剥夺其人身自由的强制方法。刑事拘留的对象，是涉嫌刑事犯罪的人员。
行政拘留指公安机关依法对违反行政法律规范的人，在短期内限制人身自由的一种行政处罚。通常适用于严重违反治安管理但不构成犯罪，而警告、罚款处罚不足以惩戒的情况。
司法拘留是人民法院对妨害民事诉讼、行政诉讼情节严重的人，在一定期间内限制其人身自由的一种强制措施。司法拘留的对象，是违反法院诉讼秩序的人员。
二、是否可以员工被拘留为由直接解除劳动合同
实务中，许多用人单位一听闻员工被拘留，就认定该员工违法犯罪，进而以员工被依法追究刑事责任为由解除劳动合同。但需提醒各单位的是，此种认识实则是欠妥当的，贸然解除使得公司面临违法解除而需承担赔偿责任的风险。
虽《劳动合同法》第三十九条明确规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同，但是无论劳动者是刑事拘留、行政拘留还是司法拘留，都不等同于“被依法追究刑事责任”，所以不能因员工被拘留就直接解除劳动合同。
三、如何判定劳动者是否为“被依法追究刑事责任”
根据《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第二十九条规定，劳动者被依法追究刑事责任指以下三种情形：
（一）劳动者被人民检察院免予起诉的。免于起诉是指劳动者的行为经侦查后确认构成犯罪，但是依法不需要判处刑罚或者应当免除刑罚，当公安机关将案件移送至人民检察院之后，人民检察院作出免于起诉的决定。如果劳动者被免予起诉，则案件不会进入到法院审理阶段，劳动者也不会获得刑事判决和刑事处罚；
（二）被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。免予刑事处分是指劳动者的行为构成犯罪，且进入人民法院审理阶段，最后法院也作出了刑事判决，但是不实际执行刑罚；
（三）被人民法院判处处罚的。判处处罚即劳动者的行为构成犯罪，且案件经审理由人民法院作出刑事判决，并执行刑罚。需要注意的是，即使劳动者被判处拘役或缓刑，用人单位仍然有权单方解除劳动合同。
可见，劳动者被依法追究刑事责任三种情形的共性在于，劳动者的行为经过侦查被确认构成犯罪。换言之，如果劳动者只是涉嫌犯罪，但经侦查之后并没有被定性为构成犯罪，那这种情况并不属于劳动者依法被追究刑事责任。刑事拘留是刑事诉讼中一种强制措施，刑事拘留的对象，在经过刑事诉讼审判后，可能会被追究刑事责任，也可能不被追究刑事责任（如法院判决无罪）。换言之，被刑事拘留的人员是否最终“被依法追究刑事责任”还处于不确定状态。而仅是行政拘留、司法拘留则更与追究刑事责任毫不沾边。
四、劳动者被拘留期间，是否可以停发工资
原则上，用人单位有权根据劳动者实际提供劳动的时间来发放劳动报酬，如劳动者因自身原因未提供劳动，用人单位亦有权不予发放劳动报酬。当劳动者被拘留，在此期间劳动者客观上无法向用人单位提供劳动，从公平角度来看，用人单位不发放此期间的工资应为合理。另根据《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第二十八条规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，该规定实则明确了在劳动者被拘留期间，用人单位是可以不向其发放工资的。
五、劳动者被拘留，可否以旷工为由将其开除
旷工指劳动者无正当理由，未根据规章制度规定办理请假手续，擅自缺勤的，根据企业内部规章制度规定，旷工天数达到严重违反规章制度的情形时，则可利用此制度予以解除。
但劳动者被拘留属于客观上无法提供劳动，而非主观故意旷工，根据实务主流观点，用人单位不得将此无法到岗工作情形与连续旷工划上等号而将员工开除，否则将涉及违法解除。
六、合规建议
根据本律师团队在长期法律实践中的实务经验，针对员工因违法被拘留情况，提供如下处理建议：
1.不可贸然解除，而应审慎选择中止履行，注意做好书面通知，保留相应证据。
2.即便公司已能明确员工行为构成犯罪，亦应选择先“中止合同”，待确认劳动者被追究刑事责任后，再正式出具解除劳动合同通知书。
3.完善企业规章制度，明确员工应当遵纪守法，不得从事违反法律或行政法规的事宜，否则属于严重违反规章制度，公司有权予以解除。
4.针对行政拘留员工，还可根据实际情况审慎判断，如系应内部员工打架等其他触犯了公司内部规章制度的行为导致的拘留，亦可根据该制度予以解除，切记不得滥用“被依法追究刑事责任”而解除劳动合同这一法律规定。
