时间：2022-12-06 07:37:06来源：法律常识
胡寒冰：经济犯罪案件辩护律师
4月21日，最高人民检察院发布打击治理电信网络诈骗及关联犯罪典型案例，希望通过发布这批案例，起到警示犯罪分子、引导社会公众、推动行业治理的积极作用。这十起案件涉及罪名包括电信网络诈骗案件主体罪名诈骗罪，以及关联罪名——掩饰、隐瞒犯罪所得罪、帮助信息网络犯罪活动罪、侵犯公民个人信息罪、妨害信用卡管理罪。
通过这次最高检公布的电信网络诈骗案件可以看出，相对于传统的以打电话方式实施电信网络诈骗，这次公布的电信网络诈骗模式具有更大的欺骗性，包括以投资虚拟货币等为名搭建虚假交易平台跨境实施电信网络诈骗、虚构艺术品交易平台以投资理财为名实施网络诈骗、冒充明星以投票打榜为名实施电信网络诈骗、以组建网络游戏情侣为名引诱玩家高额充值实施电信网络诈骗、以虚构基因缺陷引诱被害人购买增高产品套餐实施电信网络诈骗。
下面本律师根据最高检公布的典型案例，结合本律师办案经验，简单分析一下相关办案机关办理电信网络诈骗案件入罪思路及相关法律分析，案例案情内容有删减。
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案例一：以投资虚拟货币等为名搭建虚假交易平台跨境实施电信网络诈骗
检察机关案例要旨：跨境电信网络诈骗犯罪多发，受害范围广、涉及金额多、危害影响大，检察机关要充分发挥法律监督职能，依法追捕、追诉境内外犯罪分子，全面追查、准确认定犯罪资金，持续保持从严惩治的态势。对于投资型网络诈骗，会同相关部门加强以案释法和风险预警，引导社会公众提高防范意识，切实维护人民群众财产权益。
案例案情：本案被告人在柬埔寨王国首都金边市，以投资区块链、欧洲平均工业指数为幌子，搭建虚假的交易平台，冒充专业指导老师诱使被害人在平台上开设账户并充值，被害人所充值钱款流入该团伙实际控制的对公账户。之后，被告人又通过事先掌握的虚拟货币或者欧洲平均工业指数走势，诱使被害人反向操作，制造被害人亏损假象，并在被害人向平台申请出款时，以各种事由推诿，非法占有被害人钱款，谋取非法利益。
入罪思路及法律分析：
相对于传统的电话电信诈骗，以投资虚拟货币等为名搭建虚假交易平台跨境实施电信网络诈骗具有相当大的迷惑性。由于在我国投资虚拟货币行为并不被我国法律保护，此类投资交易平台网站在我国也不能合法注册，因此虚拟货币交易平台的服务器或者网站基本上都是架设在国外。根据《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》规定，如果行为人只是开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务活动，只是涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动，不涉及电信网络诈骗罪。
本案例中，检察机关只所以认为行为人构成诈骗罪，是因为行为人利用投资虚拟货币人员与平台之间信息差，制造虚假信息，人为操纵或者引诱虚拟货币投资人错误投资，从而实现对投资人的损失实现非法占有目的。诈骗罪的实质目的是非法占有公私财产，犯罪手段则是通过虚构事实、隐瞒真相方式诱导受害人作出错误的财产处分行为。因此，对于以投资虚拟货币等为名搭建交易平台，是否构成诈骗罪的一个重要参考关键是投资人损失是基于虚拟货币交易市场波动引起的还是交易平台故意利用信息差提供虚假信息引诱投资人作出错误决定引起的。
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案例二：虚构艺术品交易平台以投资理财为名实施网络诈骗
检察机关案例要旨：对于以频繁交易方式骗取高额手续费行为，检察机关要全面把握投资平台操作模式，准确认定其诈骗本质，依法精准惩治。准确区分诈骗集团中犯罪分子的分工作用，依法全面惩治集团内部各个层级的诈骗犯罪分子。强化追赃挽损，及时阻断诈骗资金的转移和处置，维护人民群众合法权益。
案例案情：被告人设立甲公司后，通过组织人员、租赁办公场所、购买交易软件、租用服务器，搭建了以“飞天蜡像”等虚构的文化产品为交易对象的类期货交易平台。被告人通过一级运营中心乙公司发展了其他公司共计三十余家会员单位。为实现共同骗取投资者财物的目的，会员单位在多个股票投资聊天群中选择投资者，拉入事先设定的聊天群。同时，安排人员假扮“老师”和跟随老师投资获利的“投资者”、发送虚假盈利截图，以话术烘托、虚构具有盈利能力等方式，骗取投资者的信任，引诱投资者在平台上入金交易。交易过程中，甲公司和会员单位向投资者隐瞒“平台套用国际期货行情趋势图、并无实际交易”等事实，通过后台调整艺术品价格，制造平台交易平稳、未出现大跌的假象。投资者因此陷入错误认识，认为在该平台交易较为稳妥，且具有较大盈利可能性，故在平台上持续多笔交易，付出高额的手续费。
入罪思路及法律分析：
随着社会经济的发展，一部分投资爱好者倾向于投资古董字画或者玉石作为财富升值的方式。逢低买进，逢高卖出，是投资中常见的交易行为。一般艺术品买卖方式有三种：民间私下买卖、拍卖以及艺术品交易平台买卖,本电信网络诈骗案例中涉及的交易方式即为交易平台买卖。与传统诈骗方式相比，这种“温水煮青蛙”式的诈骗欺骗性、迷惑性更强、危害群体范围也更大。对于这类电信网络诈骗案件，检察机关认为本案构成诈骗罪，主要依据“平台操控方式、平台盈利来源、被害人资金流向”等关键事实，认定平台运作的虚假性和投资钱款的非法占有性。
当然，本律师认为本案的关键性依然是行为人收取高额交易手续费与获利行为之间的合法性。一般情况下，投资行为本身即是一种风险行为，无法准确预测盈利或者亏损，一般由投资人基于对市场信息掌握或市场敏感性而进行的主动投资。诈骗罪的本质依然是行为人通过虚构事实、隐瞒真相行为导致被害人对财产作出处分的行为，从而非法占有被害人财产。从检察机关公布的案情来看，本案中被害人交易行为并不是基于市场行情而作出主动投资行为，而是行为人通过修改交易平台后台价格、利用虚假信息或骗术诱导投资者频繁交易，从而赚取高额手续费，达到骗取钱款目的。
因此，投资型电信网络诈骗罪与合法投资交易行为区别关键，就是平台获利是基于投资人根据自身掌握的真实市场行情变动还是交易平台人为诱导投资人作出的投资行为。此外，对于这类诈骗高额交易手续费案件，还存在一个问题，诈骗金额应当是以投资人全部投资款还是以已收取交易费为标准。本律师认为，由于行为人非法占有诈骗金额具有不确定性，而如果投资人可以自由提出余下投资款项则应当扣除投资款。
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案例三：冒充明星以投票打榜为名骗取未成年人钱款
检察机关案例要旨：以“饭圈”消费为名实施的诈骗对未成年人身心健康造成严重侵害。检察机关要依法从严惩治此类诈骗犯罪，引导未成年人自觉抵制不良“饭圈”文化，提高防范意识。对于利用个人银行卡和收款码，帮助诈骗犯罪分子收取、转移赃款的行为，加强全链条打击，可以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。
案例案情：被告人单独或合谋购买使用明星真实名字作为昵称、明星本人照片作为头像的QQ号。之后，被告人通过该QQ号之前组织的多个“明星粉丝QQ群”添加被害人为好友，在群里虚构明星身份，以给明星投票的名义骗取被害人钱款。
入罪思路及法律分析：
本案属于典型的电信网络诈骗案件，行为人直接冒充明星骗取粉丝钱财，但是从检察机关公布的案例要旨主要针对饭圈文化，引导未成年人自觉抵制不良“饭圈”文化，提高防范意识。饭圈文化问题虽然不倡导，但从刑事角度来看并非打击的对象。当然饭圈文化中衍生其他的犯罪，则是需要关注的重点。例如本案中诈骗罪，行为人假冒明星身份对被害人实施诈骗行为，从证据认定方面来看，司法机关一般针对行为人身份及款项去向就可以认定行为人是否构成诈骗，认定相对容易。
如果是粉丝之间实施诈骗行为则认定相对复杂一些。例如饭圈文化，其本身是粉丝自发的吸收其他人员的款项用于给偶像助威或宣传，但是如果行为人假借为偶像助威或宣传而向其他粉丝募集款项，非法占有其他粉丝的财物又该如何认定？考虑到饭圈文化往往具有单向性，而相关的募集活动又具有自发性，组织者身份并不一定要求与明星具有必然的联系。因此，对于相关集资款的组织者是否与明星之间有实际联系性并不能作为认定组织者虚构事实，这时认定关键则是行为人对款项的去向以及活动的组织情况。
当然行为人是否构成集资诈骗罪或者非法吸收公众存款罪，一般情况下粉丝自发捐款用于给偶像助威或宣传，双方并未有回报的要求，组织者也不会对其他粉丝承诺回报，因此该吸收款项的行为从经济角度来看具有无偿性，不符合非法吸收公众存款的利诱性要求，不构成构成非法吸收公众存款罪，当然也就不构成集资诈骗罪。
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案例四：以组建网络游戏情侣为名引诱玩家高额充值骗取钱款
检察机关案例要旨：“游戏托”诈骗行为隐蔽套路深，欺骗性诱惑性强。检察机关要穿透“游戏托”诈骗骗局，通过对“交友话术欺骗性、充值数额异常性、获利手段非法性”等因素进行综合分析，准确认定其诈骗本质，依法以诈骗罪定罪处罚。通过办案引导广大游戏玩家提高自我防范能力，督促网络游戏企业强化内控、合规经营，促进行业健康发展。
案例案情：甲公司代理运营推广乙公司的两款网络游戏，甲公司负责人招聘他人从事游戏推广工作。为招揽更多的玩家下载所推广的游戏并充值，被告人指使员工冒充年轻女性，在热门网络游戏中发送“寻求男性游戏玩家组建游戏情侣”的消息与被害人取得联系。在微信添加为好友后，再向被害人发送游戏链接，引诱被害人下载所推广的两款网络游戏。在游戏中，被告人员工与被害人组建游戏情侣，假意与被害人发展恋爱关系，通过发送虚假的机票订单信息截图、共享位置截图等方式骗取被害人的信任，诱骗被害人向游戏账号以明显超过正常使用范围的数额充值。部分员工还以给付见面诚意金、报销飞机票等理由，短时间多次向被害人索要钱款，诱使被害人以向游戏账号充值的方式支付钱款。
入罪思路及法律分析：
传统的游戏诈骗一般是由行为人冒充年轻女性或者伙同年轻女性在网络游戏中以谈恋爱等名义直接骗取被害人钱财，当然不存在引诱玩家高额充值骗取钱款问题。“游戏托”诈骗则是新的一种诈骗模式，行为人一般采取招聘员工冒充年轻女性或者直接招聘年轻女性推广游戏，之后诱导被害人在游戏中高额充值，然后行为人从游戏公司获取高额提成，类似“酒托”、“饭托”等形式。
“游戏托”诈骗与利用年轻女性进行游戏推广存在一定重合性，而单纯利用年轻女性或冒充年轻女性进行游戏推广并收取游戏公司报酬，虽然存在一定欺诈性，但并不构成刑法意义上的犯罪。那么如何区分行为人到底是“游戏托”诈骗行为还是单纯游戏推广服务行为？本案例中，检察机关认为通过对交友话术欺骗性、充值数额异常性、获利手段非法性等因素进行综合分析，认定犯罪分子在网络游戏中扮演异性角色，以“奔现交友”等话术骗取被害人信任，以游戏充值等方式诱骗被害人支付明显超出正常范围的游戏费用，从而获取高额的报酬，应当构成诈骗罪。
此外，本律师认为“游戏托”诈骗案件还应当从诈骗因果联系来看，即被害人财产处分行为与行为人的交友话术欺骗性、获利手段非法性、被害人充值数额异常性的因果联系来看。一般情况下一个成功的游戏可以为游戏公司带来高收益，当然这个前提是建立在众多游戏玩家的基础上。游戏公司为了吸引游戏玩家，一种方式就是通过网游广告宣传吸引游戏玩家，另外一种方式就是给予游戏推广公司或人员高额提成来推广游戏。如果游戏推广公司或人员采取欺诈性方式引诱玩家下载或陪玩游戏，来维持玩家在线时长与促进玩家游戏消费从而增加提成，即使玩家存在高额消费，也只是玩家主动消费，玩家消费与推广公司或人员不存在因果联系，不应当构成诈骗罪。如果玩家在玩游戏过程中，推广人员通过假意与被害人发展恋爱关系等方式引诱玩家去高额消费从而获取高额提成，则玩家并不是单纯基于游戏消费，而是基于推广人员的引诱而高消费，则行为人则涉嫌构成诈骗罪。另外，对于诈骗的金额认定，本律师认为应当以推广公司或人员提成金额认定，而不应当以充值金额认定。
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案例五：虚构基因缺陷引诱被害人购买增高产品套餐网络销售型诈骗
检察机关案例要旨：准确认定网络销售型诈骗中行为人对所出售商品“虚构事实”的行为，依法区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，精准惩治。对于涉案人数较多的电信网络诈骗案件，区分对象分层分类处理，做到宽严相济，确保案件效果良好。
案例案情：被告人注册成立某公司，组建总裁办、广告部、服务部、销售部等部门，逐步形成电信网络诈骗犯罪集团。该犯罪集团针对急于增高的青少年人群，委托他人生产并低价购进不具有增高效果的普通食品，在其包装贴上“助高特效产品”标识，将上述食品从进价每盒人民币20余元抬升至每盒近600元，以增高套餐的形式将产品和服务捆绑销售，在互联网上推广。为进一步引诱客户购买产品，某公司私下联系某基因检测实验室工作人员，编造客户存在“骨密度低”等基因缺陷并虚假解读基因检测报告，谎称上述产品和服务能够帮助青少年增高，骗取被害人信任并支付高额货款。当被害人以无实际效果为由要求退款时，公司销售及服务人员继续欺骗被害人升级套餐，或以免费更换服务方案等方式安抚、欺骗被害人，直至被害人放弃。
入罪思路及法律分析：
销售“保健品”、“增高产品”型诈骗犯罪并非新型犯罪，只不过行为人将犯罪方式由线下转为线上。对于网络销售型诈骗案件，检察机关认为要从商品价格、功能、后续行为等角度综合考虑。对于被告人出售商品价格与成本价差距过于悬殊、对所销售商品功效以及对购买者产生影响“漠不关心”、采用固定销售“话术”“剧本”套路被害人反复购买、被害人购买商品所希望达到目的根本无法实现的，结合被告人供述，可认定其具有非法占有目的，依法以诈骗罪论处。行为人为了拓宽销路、提高销量，对所出售的商品作夸大、虚假宣传的，可按民事欺诈处理；情节严重的，符合虚假广告罪构成要件的，依法可以虚假广告罪论处。行为人明知他人从事诈骗活动，仍为其提供广告等宣传的，可以诈骗罪共犯论处。
从检察机关入罪思路来看，从商品价格、功能、后续行为等角度可以区分，有利于区分民事欺诈、诈骗罪、虚假广告罪等，但当行为人涉嫌生产、销售伪劣产品罪、诈骗罪，却不容易进行区分。根据刑法规定，生产、销售伪劣产品罪是指，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的犯罪行为，生产、销售伪劣产品罪也存在以假充真的情况，当行为人销售以假充真的产品骗取被害人财物应当如何定性呢？本律师认为，从刑法规定来看，以假充真，说明行为人生产、销售产品在市场上存在同类型产品，并且具有宣传的功能，只不过行为人使用了不具有相关功能的产品冒充具有相关功能产品。网络销售型诈骗一般是虚构了市场上未有的产品，或者市场上虽然生产了该类型产品但是不具有相关的功能，而生产者、销售者出售商品价格与成本价差距又过于悬殊。因此，准确认定网络销售型诈骗中行为人对所出售商品“虚构事实”的行为，是区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。
不论是司法机关还是刑事辩护律师，对于诈骗罪的切入点应当是诈骗罪构成的核心问题。行为人实施诈骗的目的即通过非法手段非法占有公私财物，而虚构事实、隐瞒真相只是实施诈骗目的的手段。在日常生活中，行为人通过虚构事实、隐瞒真相也存在于各类交易活动中，一部分行为人可能是出于非法占有他人财产而实施该类行为，而大部分则是出于达成交易的目的而虚构事实、隐瞒真相。由于案发时存在各种复杂性因素，行为人主观性又往往趋利避害，司法机关认定诈骗案件重点应当是通过行为人的客观行为从而推断行为人主观上是否具有非法占有的目的。
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编辑：葫芦
校对：花椒
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