时间：2022-12-06 20:53:35来源：法律常识
作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任
（本文写于2020年8月24日，如需转载，须取得作者同意）
在刑事案件中，特别是在非法吸收公众存款或者集资诈骗罪案件中，涉案主体往往是以公司、平台或者团队形式存在，内部相关人员的分工各有不同，导致该类案件中，往往会有主从犯的认定和区分问题，根据《刑法》规定，如果是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。而非法集资案件的相关司法解释，也要求对于组织者、领导者、骨干分子等发挥主要作用的成员加强打击，对于作用较小、情节轻微的人员宽大处理或者免除刑事处罚。
因此，主犯和从犯的认定规则，非常重要。通过对深圳地区相关非法集资的判例我们可以探知，对于主从犯的认定，不是单纯看职位名称，而是根据其实际参与的工作内容和涉案行为来判定。整体的原则，是看其是否起到主要作用，比如是否是经营模式的发起者、策划者、运营行为的领导者、组织者，对于资金是否具有决策权，是否为主要的获利者，这些都是具体到非法集资案件中，判定主从犯的大致标准，而如果是受人指使、安排，从事帮助性的事务，就看是否属于主要参与人员，如果不是，一般就属于可以认定为从犯。
1.担任公司法定代表人一年时间，有过问公司经营行为，并且有转移使用大额投资人款项的行为，一审被认定为从犯，检察院抗诉后，二审认为为主犯。
在深圳审理的美贷网案中[案号（2017）粤03刑终2573号]，该案其中两名被告人沈某和王某，分别担任前任法定代表人大股东和财务负责人。一审法院认定，本案是一起共同犯罪，综合考虑这起犯罪的发起、运作及各被告人的分工，本案两被告人均起协助、配合作用，认定为从犯，依法应当从轻处罚。综合其他各项从轻量刑情节，一审法院都判决两人三年有期徒刑，缓刑执行。罗湖区检察院对此提出抗诉，认为原判认定沈某、王某为从犯不当，原判对沈、王的量刑，相对其他判的更重的同类型人员来说有量刑不公之嫌，明显不当。
对此问题，二审法院认为：
⑴沈某在美贷公司于2012年12月成立时为法定代表人、大股东（90%），后于2013年11月变更美贷公司股权和法定代表人身份给钟某2，变更鼎和公司股权和法定代表人身份给郝某；
⑵沈某没有经常管理公司业务，但有时候会来公司了解一下公司运营情况，公司的实际控制人和决策人是谷某，沈某说的话公司员工也听；
⑶沈某提供了身份证给谷某开设了15个银行账户用于接受美贷网投资人的投资款，这些银行账户不由沈某控制使用，由王某根据谷某的指示控制使用；
⑷王某证实曾经接到沈某手机短信后共转账四笔共约1209万元，其中两笔650万元转入沈某母亲冯某账户，一笔484万元转入深圳华侨城地产集团购房（房产登记人名字为沈某），还一笔75万元转给周瑞清（身份不详），王某在庭审中承认其收到沈某短信后向谷某核实后再行转款。根据上述事实，本院认为沈某在美贷网成立一年左右为法定代表人，在此期间地位较为重要，且有过问公司经营之举，此外还使用投资人部分投资款项，虽然在美贷网存续后期不再任职，但仍有插手公司经营的行为。综上，本院认为原判认定沈某为从犯有所不当，沈某应以主犯论处。
针对检察机关对王某系主犯的抗诉理由，根据现有证据，王某系美贷公司财务总监，财务部包括王某共有七人，由谷某直接控制指挥，谷某的助理王某2亦可指挥，王某领取固定工资八千元每月。其具体作用是进行美贷平台各种数据统计，根据老板指示安排财务人员将投资款转到沈某的15个账户中，或者根据客户的提现申请将款项从美贷公司转给客户。根据上述事实，可以认为王某在犯罪中是受谷某领导指挥，还在一定程度上受王某2指挥，原判认定为从犯亦无不当。
因此，鉴于沈某担任美贷公司法定代表人、董事职务将近一年，且非法占有投资款1200余万元，沈某在本案中的作用大于王某，且沈某在一审期间并不彻底认罪，其于庭后提交的认罪书对于诸多关键事实仍有不符合事实的辩解，因此，本院认为原判对其适用缓刑不当，应予纠正。
而对于沈某王某相对于该案其他被告人量刑相对较轻问题，二审法院认定，确实较轻，主要原因是两人存在比较有利的退赔情节。
因此，最终二审法院改判沈某有期徒刑三年，取消了缓期执行，对于王某，维持了原判。
2.非实际控制人股东，虽然没有投入过资金，也没有获得过提成，但对公司决策有决定权，对整个犯罪与第一被告人有通谋，被认定为主犯
（2014）深中法刑二终字第731号：该案中，被告人姚某龙受公司实际控制人王某安排，在深圳市筹备成立公司，法定代表人为被告人姚某龙，登记股东为：王全江占股70%、姚某龙占股10%、王某红占股20%。该案中，姚某龙被一审法院认定为主犯，判刑四年，上诉。姚某作为非实际控制人股东，主张自己仅是挂名的法人代表和股东，且在案发之前已经进行了法人和股东的转让，其既没有实际投入资金，也没有得到过任何业务提成；其在公司中并非决策人员，参与经营的时间短，案发时已经离开公司，二审法院认为，姚某龙在共同犯罪中虽非决策人员，也未获得业务提成，但是负责该公司的具体经营管理工作，但是其存在使用个人卡收取出借人汇款等行为，姚某龙对于整个犯罪与王全江存在共同的犯罪通谋，故其应该对全部涉案金额负责，由于其在非法吸收公众存款的过程中起到积极作用，仍应认定为主犯，但是要和第一被告人在责任上作出区分，因此改判两年有期徒刑。
3.参与过登记为公司股东并参与公司的部分活动，从公司提取过钱款，被认定为从犯
（2015）深中法刑二终字第101号中，该案中，上诉人鸿某被一审法院认定为主犯，因为其系公司股东，有权支配吸收到的资金，起主要作用，应认定为主犯，量刑三年；但是二审法院纠正了一审法院的定性，虽然鸿某是公司实际控制人家属，登记为公司股东并参与公司的部分活动，从公司提取过钱款，参与非法吸收公众存款，但在案证据不足以证实其是公司的管理人员，不能证实其有直接实施或组织、领导他人非法吸存的直接行为，原审因其系股东、领取过钱款即认定其在共同犯罪中起主要作用的依据不足，因此，二审认定其为从犯，改判一年四个月。
4.设立公司作为非法集资平台的外地代理商，被认定为从犯，自动投案后取保，违反取保规定被法院逮捕，如实供述，依然被认定为自首
“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十一条 被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定: (一)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县; (二)住址、工作单位和联系方式发生变动的,在二十四小时以内向执行机关报告; (三)在传讯的时候及时到案; (四)不得以任何形式干扰证人作证; ...”
具体案例如（2017）粤03刑终435号，该案中，被告人张某在外地设立公司作为涉案私募基金公司的代理商，涉案金额1千多万，获得佣金100多万，被一审法院认定为从犯，于2015年4月16日自动投案，于20l5年4月21日被刑事拘留，同日因怀孕取保候审。因违反取保候审规定，于2016年7月14日被原审人民法院决定逮捕。一审法院认定其构成非法吸收公众存款罪，属于从犯，但不属于自首。但是二审法院认定，张某属于自动投案，如实供述自己的罪行，一审庭审中表示认罪，其违反取保规定有合理理由解释，其本人对指控事实亦无异议，应当认定为自首，依法减轻处罚。
5.P2P平台的技术总监，从事互联网平台的开发与维护，认定为从犯
（2019）粤03刑终618号案中，被告人陈某具体的工作职责为带领技术人员对平台进行改版，修改平台的首页布局、网页的色调，上传虚假的投资标的，对接公司产生电子合同的开发、债权转让开发，日常对第三方支付汇付天下软件对接出现问题的处理，服务器日常维护、数据库优化等，以确保××财富平台的正常运作，为公司非法融资提供技术支持，涉案金额1.3亿元，未兑付五千多万元。该案中，由于有自首、从犯等法定可减轻量刑情节，陈某最终被判七个月有期徒刑。
6.私募基金的销售团队负责人，财务负责人等，认定为从犯
如（2016）粤0304刑初678号，该案中，四名被告人皆被认定为从犯，其中两名为私募基金销售公司的副总经理，各自带领一个团队工作；一名被告人是项目公司，即资金真实使用方的副总裁，负责项目产品调研设计，并且负责项目后续工作；一名被告人担任项目公司综合部负责人并在实际控制人的安排下负责销售和项目公司的财务工作，该案中，四名被告人皆被认定为从犯，法院的依据是该四人并非本案的组织者、策划者，对涉案资金并无实际控制、支配权，起相对次要作用。
7.担任P2P平台运营总监、总经理、挂名法人，皆被认定从犯
比如在（2014）深中法刑二初字第273号案件中，钟某预谋通过网络借贷平台非法集资，为此成立了深圳市网赢××电子商务有限公司，雇请了被告人伍水军、钟杰和龙某国。
伍水军担任运营总监，搭建互联网借贷平台，负责平台的正常运行，2013年5月，伍水军离开公司，钟某钦向其支付好处费人民币260万元；
钟杰担任总经理，在伍水军走后，接替伍水军工作，负责网络借贷平台的运营；
龙某国担任公司法定代表人，其提供身份证办理银行卡供公司使用，以法定代表人的身份出席公司开业典礼，代表公司与投资人签订还款协议。
根据法院的判定，龙某国作为挂名法人，虽然没有实际的公司控制权，但是，龙某国系应王某佳的邀请提供身份证给钟某注册公司并因此担任公司的法定代表人，其身份证还被钟某开立了数个银行账户供公司接收投资人款项使用，龙某国为此获得每月人民币五千元的报酬，后期提高至月薪人民币一万元。此后，龙某国参与了公司的开业庆典，了解到网赢系从事网贷业务。因为龙某国手机绑定了银行卡，其得以知晓网赢公司每日收取投资人的大量投资款项并立即被钟某钦等人转走。在2013年8月份之后其进入网赢公司QQ群，也进一步明确了解到了网赢公司从事非法集资犯罪行为，故应当认定龙某国至少在此时已明知网赢公司的非法集资行为而在客观上予以协助。
由此，法院认定其需要承担刑事责任，但属于非法吸收公众存款罪的从犯，可以减轻处罚，判刑两年。
该案中，伍水军和钟杰也是被检察院指控构成集资诈骗罪的共犯，但是，法院认为，对于钟某非法占有资金的事实，伍水军、钟杰并无此方面的有罪供述，而证人证言仅能证实钟、伍二人有引诱被害人投资、审核投资标的上网等行为，并且二人审核投资标的上网更大程度上是一种技术上的审核，并无证据证明二人明知钟某钦提供的投资标的虚假。因此，法院认为，检察院指控罪名不当，被告人伍水军、钟杰、龙某国在与犯罪嫌疑人钟某钦的共同非法集资犯罪行为中均起次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。最终，伍被判五年，钟被判四年半。
8.项目公司与私募基金公司，何种情况下构成共犯？项目公司作为资金使用方，与募资公司存在关联关系，对于募资公司的募资行为明知，因此被法院认定为共犯
在私募基金类非法集资案件中，项目公司，也就是资金使用方，往往会成为被侦查取证的对象，但是多数情况并不会涉及共同犯罪，而是对警方对于资金流向的一种侦查，同时督促资金使用方及时还款。但是，在一些特殊案例中，也会存在共同犯罪的情况。
比如在深圳罗湖区的（2019）粤0303刑初135号案件中，被告人陈松华为筹集资金，于2013年8月8日与深圳金赛银公司实控人王某签订《基金合作协议》，约定陈松华控制的云南天尊公司向深圳金赛银公司融资借款人民币1亿元，并成立金赛银影视公司，以募集资金，借款利息为年息23%，云南天尊公司以其全部股权等作为融资借款担保，待合作期限届满，云南天尊公司以偿还基金的本金及收益方式回购上述两家公司的股权。深圳金赛银公司通过网络、其控制的全国各地的销售渠道向不特定公众销售金赛银影视公司的理财产品，宣称该基金产品投资云南天尊公司石林影视基地项目土地摘牌及开发建设，云南天尊公司及该公司法人陈松华出具承诺函保证承担无限连带责任，并向投资人承诺理财产品的年利息为13%，按季度支付利息，一年到期后兑付本金。
经审计，金赛银影视公司共非法吸收公众存款达人民币1.5亿余元。金赛银影视公司、深圳金赛银公司于2013年8月至2015年9月期间共向云南天尊公司、石林天尊公司净转款1.2亿余元人民币，向被告人陈松华个人账户转款650万元人民币。
该案中，私募基金公司深圳金银赛的实控人王某、以及资金使用方陈松华都被认定构成非法吸收公众存款罪，而且都被认定为主犯。但是，从犯罪数额上看，两人的涉案金额有所不同。王某需要对私募基金公司所有的涉嫌犯罪的募资金额负责，据2015年10月21日深圳证监局核查报告确认：深圳金赛银公司违反《中华人民共和国合伙企业法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，涉嫌非法吸收公众存款；深圳金赛银公司通过分布在深圳、北京、上海、杭州等多地的30家分公司或者关联公司借用私募基金的形式向全国9000多名投资者非法吸收存款60多亿元人民币。
而被告人陈松华需要对影视公司的募资金额承担责任，经审计，金赛银影视公司共非法吸收公众存款达人民币150,650,001元。在审理中，陈松华认为，该案具体的募资行为，都是王某的深圳金银赛负责，在第一次庭审上否认控罪，称其对深圳金赛银公司和金赛银影视公司实施非法吸收公众存款行为毫不知情，没有参与经营，与深圳金赛银公司是借贷关系；在第二次庭审上自愿认罪，愿意偿还相关债务。最终法院认定，被告人陈松华向深圳金赛银公司借款融资，并与深圳金赛银公司合伙成立了金赛银影视公司，直接对外非法吸收资金，其在金赛银影视公司的成立和对外吸收公众存款的具体实施上起主要作用，其借贷行为无法掩盖非法吸收公众存款行为，亦不能成为非法吸收公众存款的理由，应认定被告人为主犯，法院一审判定其构成犯罪，判刑有期徒刑五年。
（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2020年8月24日，编辑：助理乐吾、沐夏）
