时间：2022-12-07 13:43:37来源：法律常识
强奸罪基本犯有从轻处罚情节，判处法定最低刑三年有期徒刑的，满足适用缓刑“三年以下有期徒刑”的上限要求，有可能判处缓刑。对强奸罪基本犯判处缓刑，一方面在于情节较轻的强奸罪判三年以上量刑过重，特别减轻处罚条款难以适用，另一方面在于证据主观裁判空间较大，通过适用缓刑实现疑罪从无的司法缓冲。
一、前提设定
第一，无加重处罚情节，即不具有二百三十六条第三款规定的应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的加重情节，即属于强奸罪基本犯。
第二，无法定减轻情节，即不符合未成年人犯罪；已满七十五周岁的老人犯罪；聋哑人或盲人犯罪；防卫过当、避险过当；犯罪预备、中止、未遂的；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的；被胁迫参与犯罪的；教唆未遂的；有自首或者立功表现等。
第三，有从轻处罚情节，包括初犯、如实供述自己的罪行（坦白）、积极赔偿被害人、取得被害人谅解、认罪认罚情节等。
二、法律依据
第一，刑法第二百三十六条第一款的规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。因此，强奸罪作为重罪，法定刑起点就是三年以上有期徒刑。
第二，刑法第七十二条的规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的条件的，可以宣告缓刑。
第三，刑法第九十九条，本法所称以上、以下、以内，包括本数。
结合以上规定，可以发现最低法定刑为三年有期徒刑的强奸罪，是满足“三年以下有期徒刑”的适用前提。换言之，如果犯强奸罪的犯罪分子有法定或酌定的从轻处罚情节，经从轻处罚判处最低刑三年有期徒刑，即满足适用缓刑的上限要求。因此，即便没有法定减轻处罚情节，对强奸罪的基本犯同样也是存在适用缓刑的空间。
三、现实原因
第一，判三年以上有期徒刑太重，适用特别减轻处罚条款条件要求过高，通过适用缓刑实现量刑均衡。
强奸罪属于重罪，基本犯的法定刑在三到七年量刑。在强奸罪法定刑的设置上，未单独规定情节较轻的法定刑量刑幅度。因此，如果没有法定的减轻处罚情节，强奸罪基本犯最低也要判处三年有期徒刑。但是司法实践中，存在部分情节较轻的案件，例如未使用暴力、胁迫，被害人存在半推半就等，因此直接对犯罪分子判处三年以上的有期徒刑，量刑过重，有违罪责刑相适用原则。刑法第六十三条第三款，虽然规定了特别减轻处罚条款，即如果犯罪分子不具有法定减轻处罚，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。但是，特别减轻处罚条款适用条件要求过高，在司法实践中适用频率相对较低，反而通过刑法第七十二条对犯罪分子适用缓刑更为常见。对强奸罪基本犯的犯罪分子宣告缓刑，并不违反罪刑法定原则，只要符合缓刑适用条件，通过适用缓刑实现量刑均衡目的，要远比层层上报最高人民法院激活特别减轻处罚条款更符合司法现实。
第二，强奸罪证据主观裁判空间较大，通过非监禁刑的缓刑适用，本质上起到疑罪从轻的司法缓冲作用。
强奸罪案件中对案件事实的认定往往会面临着“一对一”证据采信问题，间接证据往往只能证明男女之间真实发生性关系，但是究竟是自愿还是被迫，最终还是要回归双方“一对一”证据采信的判断。因此，强奸罪证据主观裁判空间较大，证据所能证明的事实很难达到证据确实充分，排除一切合理怀疑的程度。一方面，法院能够秉持证据裁判原则宣告被告人无罪的情况相对较少，即便宣告无罪还可能面临检方抗诉的压力；另一方面，法院直接判处三年以上有期徒刑可能觉得量刑太重。如果这时候被告人具有积极赔偿被害人并取得谅解等酌定从轻处罚情节，通过非监禁刑的缓刑适用，被告人、被害人包括检方都能接受，案结事了，某种程度上起到了疑罪从轻的司法缓冲作用。
四、司法观察
第一，积极赔偿被害人并取得谅解，逐渐成为缓刑适用的前提要件
在缓刑适用条件中，要求被告人具有悔罪的表现。在司法实践中，悔罪的表现一般会结合坦白、认罪认罚以及积极赔偿被害人并取得谅解综合加以认定。
【胡某强奸案】鉴于被告人胡某系初犯，以及其在本案中的犯罪手段、情节，并考虑其已取得了被害人的谅解，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可予从轻处罚并适用缓刑。（2014）烟芝刑初字第99号
【贾宏伟强奸案】贾洪伟积极赔偿被害人并取得谅解，且当庭认罪，均可酌情从轻处罚。贾洪伟符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。（2017）粤2071刑初986号
【梁桂强奸案】鉴于被告人梁某当庭认罪，且已经通过亲属对被害人进行了赔偿，得到了被害人的谅解，可从轻处罚。根据被告人梁某的犯罪情节及悔罪表现，其没有再犯罪的危险，且适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其宣告缓刑。（2016）粤0306刑初1547号
【林某甲强奸案】被告人林某甲能当庭认罪，如实供述强奸犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚。被告人林某甲已经对被害人进行了赔偿，并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依据被告人林某甲的犯罪情节和悔罪表现，本院决定对其适用缓刑。（2015）深罗法刑一初字第29号
【潘毅锋强奸案】上诉人潘毅锋归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人潘毅锋已对被害人进行赔偿并获得谅解，可酌情从轻处罚。结合本案的犯罪情节及上诉人潘毅锋的悔罪表现，可对其宣告缓刑。（2017）粤20刑终55号
以上成功判缓的案件除情节较轻之外，具有坦白或认罪认罚的法定较轻处罚情节外，不外乎还包括积极赔偿并取得被害人谅解的酌定从轻处罚情节。法院在判断被告人一方是否真诚悔罪，积极赔偿并取得被害人谅解占有相当程度的影响。以【冯杰强奸案】为例，被害人陈某1出具谅解书只是基于冯杰父母的身体状况，并没有对冯杰的强奸行为表示谅解。且冯杰在被害人以自残为代价进行抗拒的情况下，仍对被害人施以强奸行为，性质恶劣。其悔罪态度也一般，一直没有认识自己的罪责，至庭审阶段中后期才勉强认罪，故不宜对冯杰宣告缓刑。（2018）粤2071刑初933号
第二，各地法院的裁判尺度差别较大，与性自由接受程度不无关系
对强奸罪能否适用缓刑，与各地方司法裁判者的裁判尺度密切相关。部分地方法院思想观念相对保守，认为强奸罪属于严重侵害公民人身安全暴力犯罪，社会危害性大，应当依法处罚谨慎量刑。依照法定刑的设置，即便存在情节较轻的情形，也应当坚持法定刑下限判处三年有期徒刑。部分地方法院对性自由接受程度较大，在审理案件的过程中裁判尺度也相对宽松，认为情节较轻的强奸罪宣告缓刑，足以罚当其罪。因此，即便同样类型同种情节的犯罪，不同地区的裁判结果差异会比较悬殊，有可能A地区会判三年实刑，B地区就会判三缓五。
以北京市为例，通过笔者有限的检索发现，北京市对强奸罪的判决相对而言就较为严格，即便存在法定的减轻处罚情节，如未遂、中止等情形，对强奸罪也多在三年以下有期徒刑判处实刑。如【白未强奸未遂案】(2020)京03刑终408号实刑一年、【白某强奸中止案】(2019)京01刑终648号实刑一年六个月、【周小彬强奸未遂案】(2020)京0106刑初290号实刑一年六个月、【张琨强奸中止案】(2019)京0105刑初742号实刑一年等。按照举轻以明重的逻辑，不具有法定减轻处罚情节的强奸罪基本犯，通过从轻处罚量刑降到三年有期徒刑再适用缓刑的案件相对较少。
以广东省为例，通过笔者有限检索发现，广东省对强奸罪的判决裁判尺度相对比较宽松，很多案件法院直接认定被告人具有从轻处罚情节，符合缓刑适用条件，对被告人在三年有期徒刑的基础上宣告缓刑。如【贾宏伟强奸案】判三缓五（2017）粤2071刑初986号、【梁桂强奸案】判三缓四（2016）粤0306刑初1547号、【林某甲强奸案】判三缓五（2015）深罗法刑一初字第29号、【潘毅锋强奸案】判三缓三（2017）粤20刑终55号等。
第三，对强奸未成年人犯罪适用缓刑更为严格，但还是存在缓刑的可能
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）第25条规定“针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚”；第28条第一款规定“对于强奸未成年人的成年犯罪分子判处刑罚时，一般不适用缓刑”。
笔者检索到两例对强奸未成年人犯罪适用缓刑的判例，具有一定的参考价值。分别是【谢达成强奸幼女案】(2019)京01刑终455号和【唐小斌强奸未成年人案】（2016）川07刑终240号。
在【谢达成强奸幼女案】中，法院认为鉴于被害人毕某某系不满十四周岁的未成年人，对谢达成（21岁）予以从重处罚。谢达成如实供述罪行，认罪态度较好，积极赔偿被害人并取得谅解，根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和社会的危害程度，对其予以从轻处罚并可宣告缓刑。通过判例公示的有限信息，可以发现【谢达成强奸案】具有不同于一般强奸案件的特点，即被害人与被告人实际属于男女恋人关系，是在被害人自愿的情况下发生性关系。因为刑法对未满十四周岁的幼女予以特殊保护，即便是自愿发生性关系，对明知是幼女而发生性关系的行为，也会按照强奸罪定罪处罚。考虑到案件的事实、情节与典型意义上的强奸幼女存在区别，法院在审理案件的过程中，还是对被告人谢达成判处缓刑。
在【唐小斌强奸未成年人案】中，一审判缓的结果遭到检察机关抗诉，认为违反了《意见》第28条第一款“对于强奸未成年人的成年犯罪分子判处刑罚时，一般不适用缓刑”的规定。二审法院首先肯定了法定和酌定从轻处罚情节，包括到案后如实供述、自愿认罪、积极赔偿并取得被害人的谅解等。其次，认为《意见》第28条第一款立法本意是适用的对象是针对未成年人的性侵害案件，具有严重的主观恶性，从本案被告人的犯罪事实看不具有对未成年人事实犯罪行为的针对性，该《意见》第28条第二、三款亦规定了对性侵害未成年人犯罪分子适用缓刑的条件。一审判决根据被告人的犯罪情节、认罪悔罪态度及社会危害性，结合社会调查评估情况，决定对其适用缓刑不违反该《意见》的规定。
五、有效辩护
第一，在辩护策略上，无罪辩护与罪轻辩护可以并行不悖。不可否认的是，司法实践中，强奸罪案件中存在着相当一部分事实上的冤案。被告人在私生活方面不检点，存在道德瑕疵，但是不排除被被害人利用，故意捏造、夸大事实，以达到勒索财物的目的。针对这类案件，在辩护策略上，无罪辩护与罪轻辩护应当并行不悖。被害人自愿与否的判断往往取决于法官对“一对一”证据的采信，辩护律师一方面应当结合间接证据，说服法官坚持证据裁判规则和疑罪从无原则，对达不到证据确实充分，排除合理怀疑的证明标准的案件，依法宣告被告人无罪；另一方面，也应当接受现实，退而求其次，着手考虑罪轻辩护，争取次优的缓刑方案。
第二，在争取缓刑的辩护过程中，不可避免会面临无罪辩护被告人不认罪认罚的矛盾冲突。被告人可能认为自己是冤枉的，是自愿发生性关系，不构成强奸，但是被害人却一口咬定是在非自愿前提下强迫发生性关系，构成强奸。缓刑适用前提除犯罪情节较轻之外，特别看重悔罪表现，包括积极赔偿被害人并获得谅解。因此，辩护律师应当平衡无罪辩护和罪轻辩护之间关系，结合缓刑适用条件准备相应的辩护工作，让法定、酌定从轻处罚条件能够被法官认定，是争取缓刑的基础性工作和前提条件。
第三，在针对强奸未成年人犯罪的案件辩护中，虽然《意见》第28条第一款明确规定了一般不适用缓刑，但是还是有缓刑适用的空间，辩护律师应当结合案件事实，争取在原则中找到例外。要充分挖掘《意见》第28条第二款、第三款的辩护价值，结合案件事实，估判处缓刑对所居住社区无重大不良影响，最大限度为当事人争取缓刑，实现有效辩护。