时间：2022-12-07 15:46:57来源：法律常识
" 预约合同是合同当事人之间约定将来订立一定合同的合同。预约与本约相对，本约即将来要订立的合同。预约合同的标的就是本约。例如，商品房认购书作为预约合同，其标的就是“商品房买卖合同”（双方约定在一定期限内签订正式商品房买卖合同），其标的不是“商品房”（商品房买卖合同的标的才是商品房）。"
来源|《合同起草审查指南》
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律师应非常清楚意向书、预约合同、本约合同在法律上的区别预约合同的主要特点是：具有法律效力的合同，但其违约责任形式又存在很大争议。正因如此，对预约合同的审查不同于一般的本约合同。这是律师进行相应起草审查工作的前提。
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预约合同及相关类型文件、交易模式的选择面对预约合同类文件，律师首先要判断此种情况下采用预约合同是否合适。大体来说可从如下角度判断：1.如果我方不希望有法律效力，希望下一步再谈具体签约事宜，可以考虑签署意向书类文件。2.如果我方希望具有法律效力，那么律师应注意：起草本约合同是惯例，起草预约合同是例外。一般来说，如果已经符合签订本约合同的条件，则应签署本约合同；只有确实还无法确定本约合同的具体条件时，才签署预约合同。一般来说预约合同的应用场景是：当事人意图签订本约合同，但由于种种原因目前无法签订；或只有主要条款已商定，还有部分条款未谈妥；或交易意图尚不明确，双方处于“观望期”，需要给予对方一定选择空间。可以这么说，预约合同比意向书的效力要强，但是比一般合同的效力又要弱。如果当事人需要这样性质的合同，则应采取预约合同形式。从实务来看，预约合同主要存在于不动产买卖（包括一手房和二手房交易）、土地使用权转让、房屋租赁等领域中。其他情形下很少见预约合同，或者说也没必要签订预约合同。商品房认购预约合同的使用，很大原因是因为在商品房的预售中，如开发商尚未取得预售许可证，则签订正式商品房预售合同是违法的，故只能签订认购书这类预约合同。3.如果交易需要审批才生效，则仍然可以签署本约合同，只是合同要待审批通过后方可生效，采取预约合同并不合适。4.如果我方或对方希望保留合同生效或解除、变更的灵活性，也不一定要签订预约合同，而可直接签订正常合同，同时在合同中对合同生效条件、解除、变更条件作灵活约定。如下列形式的合同：（1）附条件生效的合同
例如可附如下条件作为合同生效条件：“受让方在银行的用信额度恢复到10亿元”“转让方股东大会批准本次转让”。
这样一旦条件成就，合同即生效，也无须再专门签订合同。
（2）附解除或终止条件的合同
约定符合条件时，一方或双方有权解除合同。同时应注意约定此种解除合同下的责任，如明确约定不承担违约责任或承担有限的违约责任，对方不得再要求继续履行。
（3）附变更、选择条件的本约合同
合同中可约定：
如条件成就，就履行其中的A关系；
如条件不成就，就履行其中的B关系。
另外，单方作出的附期限要约能约束要约发出方，但对要约接收方并无约束力，也能使要约接收方享有是否承诺的灵活性。但实务中这种做法较为少见。
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预约合同的审查要点
如果律师已经确定预约合同符合当事人的本意，本合同需要按预约合同处理，则应该注意以下审查要点。（以下均从预约合同的特点出发，未针对一般合同）1.预约合同的特征条款一般情况下预约合同会约定下列内容：（1）双方在一定期限或条件下应签订本约，如果在期限内或条件符合时拒绝签订本约合同即为违约；
（2）本约合同的主要条款，一般是标的、价款——如果拒绝按该约定签订本约即为违约。有时还会再加上“独占协商条款”，类似于“在乙方按照本条约定签订《商品房销售合同》之前，甲方不得将该房另售他人”，相当于从反面要求对方必须和我方签订本约。
上面这几点内容是预约合同之所以成为预约合同的特征条款。但是从律师起草与审查合同的角度来看，这几点内容只是说明“这很有可能是一个预约合同”，而不足以达到“这是一个完善的、没有争议的预约合同”。律师还需要按照下列几点继续进行优化。
2.预约合同起草审查的最重要问题：如果双方或一方拒绝签订本约，究竟承担什么违约责任？律师应该根据当事人的意愿、具体交易场景选择合适的处理方式。实务中，可选择的处理方式一般有下列几种：
（1）一方可以拒绝签订本约，且无须承担违约责任。
如果双方都可以拒绝，则显然这不应该是预约合同，双方应该签署意向书或者干脆不签署什么文件。如果约定我方可以拒绝签订和履行本约，而对方不能拒绝签订本约（如果拒绝则应承担合同约定的违约责任），这显得不太公平。但特定场景中对方仍可能接受。这种情况下不应约定定金（因为定金罚则是针对双方的），而可以约定对方拒绝签订本约的违约金或其他责任。示例：甲方有一商铺位置不错，乙方有意承租用于某品牌的加盟快餐店经营。但乙方不确定该品牌总部是否一定能允许乙方加盟及允许在此处开店。于是甲、乙双方签订预约合同，约定一个月内双方签订正式租赁合同。甲方“等待”乙方一个月，如果一个月内甲方租与他人，则甲方应承担违约金责任，但乙方可以选择不签约也不承担违约责任。这可能是因为乙方承诺如果租赁则租期较长、租赁条件较优，因此甲方愿意等待乙方。理论上，也称这种预约合同为“单务预约”或“一方预约”，双方当事人互负此项使本约成立的债务的，称“双务预约”或“双方预约”。（韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年，第91页）这种情况下的变通做法是：约定仅仅在某种特定的条件下，一方可以拒绝签订本约而不承担责任。例如，上面的例子中也可以改为乙方缴纳定金，但是约定如果乙方未能与该品牌总部签订特许经营合同，则有权不签订本约合同且不承担定金责任。
（2）任何一方拒绝签订本约，应承担定金罚则。
此时应约定立约定金；根据法律规定，定金在实际支付后方可发生定金效力。
合同中需要考虑列明“不签订本约不视为违约”的特殊情形。如商品房认购中，可约定：如因限购、无法取得银行贷款导致无法购买的，不视为违约，不承担定金责任。
另外，如果我们希望强化定金责任，则应该：明确签订本约的期限；尽可能列出本约合同的条款。否则可以想象，任何一方都很可能以本约合同的任何一个条款无法达成一致为由拒绝签订本约。实务中就有这种争议：签订商品房认购书之后，买方就以交房时间不合买方要求无法达成一致为由，拒绝签订商品房买卖合同，并拒绝承担定金责任。（3）任何一方拒绝签订本约，应承担违约金责任。这与上述“定金”情形类似，只不过此时承担的是违约金责任，因此，同样要考虑是否有例外？如何尽量避免对方随意找个理由拒绝签订本约？选择上述违约责任方式之后，律师还应该在预约合同中明确约定“违约责任的限制”，即承担约定的违约责任（定金或违约金）之后，不再承担其他违约责任，对方也不能再要求继续履行。如果不这样约定，则对方有可能要求继续履行，或要求还赔偿其他损失，如商品房认购中买方要求卖方赔偿房价上涨的损失。不排除当事人故意不作出明确责任限制，以为将来索赔更多作准备。但这也未必能得到支持，从合同起草与审查的角度看不是一种好的做法。
相关条款：4388 预约合同责任预约合同
1.本合同为预约合同，双方应按本合同约定条件签署本约。
2.一方拒绝按照本合同约定签署本约的，视为违约，应承担本合同约定的违约责任，但不再承担其他违约责任，对方亦不得要求继续签订与履行本约。
上述条款中，明确“本合同是否确为预约合同”这是有意义的，因为法律上缺乏判断预约合同的明确标准。但仅仅明确“本合同是预约合同”还不够，因为预约合同下的违约责任存在争议。因此需进一步约定“不再承担其他违约责任，对方亦不得要求继续签订与履行本约”（不再承担其他违约责任即说明不得再主张其他损失及可得利益损失）。
本书认为，这种条款多数情况下是符合预约合同双方本意的。本书进而认为，所有的预约合同中，都应该考虑添加类似条款。
如果这种约定不完全符合我方本意，我方有意要求对方更多赔偿，则应该考虑加大合同约定的定金责任（在法律允许的范围之内）或违约金责任；如我方有意要求对方继续履行（对方必须与我方签订和履行本约），则应该考虑从标题到内容上大幅修改本合同，改为正式的本约合同，不再使用预约合同。（参见前面说的“预约合同与相关类型文件、交易模式的选择”）。
如果合同本身明确是个预约合同，同时又约定有权要求对方“必须和我方签订和履行本约”，则这种约定存在矛盾之处，法院未必会支持（法院有可能认为不宜强制对方必须签订与履行本约），因此不宜采用这种有风险的做法。
3.其他几个细节问题：（1）预约合同的名称不要叫“意向书”，以免与意向书类文件相混淆，可以根据实际情况叫作“认购书、订购书、预订书、认购协议、定金合同”等，当然也可以直接名为“预约合同”。同时，为避免与本约合同混淆，预约合同的名称也不宜叫作“买卖合同、租赁合同”，但可以名为“买卖预约合同、租赁预约合同”。
（2）由于预约合同往往并不名为合同，但又具有合同的效力，为免争议，因此最后应该明确“本协议自双方签署后生效”或“本文件自双方签署后生效”。
注：本文节选自《合同起草与审查指南：三观四步法》
3.3.3 预约合同的起草审查
「合同指南文摘」发布了5期，后台陆续收到了一些读者留言。真诚地希望这个系列、这本书可以对你有启发——
『我们把书做好，等你来发现』。
这是读库的创办人老六的一句话。我很喜欢这句话，它透着手艺人的朴实与自信。
《合同起草审查指南：三观四步法》这本书，也期待着大家的发现。再对这本书做个介绍——
这本书旨在回答一个问题：
律师或法务，应该如何起草审查合同？
尝试给出的答案是——合同起草审查指南：三观四步法。
合同起草审查最大的难处，是缺乏标准，缺乏标准的流程和方法。在法学院的教学中，更偏重合同法理论；律师执业以后，通常也主要靠自我摸索和积累。不同类型、不同客户、不同行业的合同千差万别，想要用一种统一的所谓“标准”的方法对待，是困难的。过于通用的标准，可能流于泛泛而谈；过于具体的方法，可能会局限于特定合同。“三观四步法”尝试在其中寻找一种平衡：既具有相当的通用性，也具备实际的指导性。
文|常金光
