时间：2022-12-07 18:55:15来源：法律常识
广东华进律师事务所刑事部副主任 李伟
【内容摘要】
自首情节对当事人而言是一个极为重要的重大量刑情节，因为一旦认定自首可以减轻处罚。而认定自首的前提是自动投案并如实供述，两者缺一不可。因此正确认定“自动投案”是成立自首的前提。
【关键词】 传唤 强制措施 自动投案
【案情简介】
Q某系某事业单位经理，其朋友因涉嫌赌博罪已被起诉，其在供述中称Q某也有参与赌博。掌握这一线索后，两名公安未穿警服，未持任何法律文书手续，直接到Q某单位，找到当时正在和下属开会的Q某，向其称需要跟他们走一趟，Q某没有拒绝。在未戴任何戒具的情形下，跟随两名便衣到了派出所，之后如实供述了全部事实，公安之后补充了《传唤证》并让Q某签收。
【争议焦点】
本案Q某是否成立自首。
一种观点认为本案Q某是被公安带走的，不属于自动投案，无法成立自首。
一种观点认为，Q某当时完全符合自动投案的本质特征：投案的主动性和自愿性。投案的主动性和自愿性集中体现在“未穿警服未持任何法律文书的便衣将其说明情况后，其马上放弃开会，配合调查”这一行为中。其当时完全有机会有理由以对方是假警察为由而不配合或逃走，其选择主动、自愿地将自己交付法律制裁。属于《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定“5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”，之后结合其如实供述，应当认定为自首。
【案例评析】
本文赞同第二种观点，Q某在本案中属于自动投案，应当成立自首，具体理由如下：
一、何谓自动投案
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接向侦查机关、人民检察院或者人民法院投案。”成立自动投案的前提必须是犯罪嫌疑人在犯罪事实尚未被司法机关发觉，或者已被发觉，但司法机关尚未进行讯问或采取强制措施的前提下，主动将自己置于司法机关的合法控制之中。
根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：
1. 犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；
2. 明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；
3. 在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；
4. 因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；
5. 其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。
可见，法律法规并没有列举穷尽自动投案的全部情形，并不是只要不是以上情形就不是自动投案，只要符合立法本意的，都可以视为自动投案，因此行为人能否认定为自动投案，需要具体案件具体分析。
二、本案是否满足“犯罪事实已被发觉，但司法机关尚未进行讯问或采取强制措施”的前提。
在厘清此问题之前，有必要明确何谓“尚未进行讯问或采取强制措施”。
何谓“尚未进行讯问”，这个比较容易理解，就是公安有无开始讯问。讯问是司法机关为了收集证据，查明案情而对犯罪嫌疑人、被告人及诉讼当事人所进行的查问。讯问时应制作讯问笔录，并经被讯问人核对无误后签名或盖章，以作为对被讯问人进行处理的依据之一。
本案Q某到案前确实尚未开始进行讯问。那问题的关键是“被口头传唤”是否属于“被采取强制措施”。
三、被采取强制措施的种类
刑事强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法。我国的刑事强制措施包括：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种。
四、传唤不属于强制措施
通过以上分类可知，传唤不属于强制措施的种类。本案中，两名便衣警察将Q某口头传唤到公安机关，并不属于强制措施。因此，Q某到案满足“尚未被采取强制措施”的前提。
《刑事审判参考》中也有类似观点：
“首先，传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《解释》第1条第（1）项规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。传唤和拘传不同，传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。而拘传则是强制犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。通常情况下，拘传适用于经过依法传唤，无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见，传唤与拘传有着本质的不同，法律并未将传唤包括在强制措施之内。
其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”以及“通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的”视为自动投案的规定，而仅仅受到传唤便直接归案的，反而不视为自动投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。
综上，犯罪嫌疑人被公安机关口头或电话传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。”
——《刑事审判参考》2005年第4集（总第45集）
五、本案“侦查管控”并未完全确定
“侦查管控”指的是，办案机关根据确切犯罪事实或者线索对犯罪嫌疑人实施强制性约束、讯问并告知犯罪嫌疑人必须接受调查的行为。
“侦查管控”要求办案机关根据具体的案件线索，对犯罪嫌疑人及其所犯罪行有比较具体的认识：一方面，办案机关控制犯罪嫌疑人，系确定犯罪嫌疑人的基本情况后对其进行控制，此时办案人员基本了解案件事实，知晓嫌疑人的自然情况，控制行为具有确定性、针对性；另一方面，办案机关对嫌疑人涉嫌的罪名、罪行的性质有比较具体的认识，并向犯罪嫌疑人明确告知因涉嫌何种罪名必须接受办案机关调查。
从本案的客观表现情况来看，本案的侦查管控并没有完全确定。首先，Q某只是被人点了水，也就是说其他同案人提到了Q某有参与赌博，至于是否属实，还需公安进一步调查。
其次，两名警察未穿任何制服，未携带任何法律文件，没有任何受理通知书、立案决定书等书面材料，表明两名警察对此事并不确定，只是带着问问的心态前往Q某工作单位进行询问。
最后，两名便衣将Q某带走时也未使用任何戒具，也反映出侦查管控措施并没有明确。Q某在被便衣口头传唤时，尚处于自由状态。
六、Q某的行为完全符合自动投案的本质特征：投案的主动性和自愿性。
本案行为人投案的主动性和自愿性集中体现在“警察未穿制服未带法律文书，Q某仍自愿跟其走”这一行为中。行为人有机会逃走而未逃走，主动、自愿地将自己交付法律制裁。对控制犯罪嫌疑人有一定意义，符合自动投案的立法本意，故应当认定为自动投案。结合其如实供述，应当认定其自首。
【结语与感悟】
自动投案着重强调的是投案行为主观上的自主性、主动性。换言之，犯罪嫌疑人投案应当是其出于自己自由意志的选择而做出的行为。实践中完全符合刑法第六十七条第一款规定所确定的标准化自首要件的情形往往比较少见，在个案中是否认定自首，除了结合法律及相关司法解释之外，还需要根据案件的具体情形做出符合自首规定立法目的的认定。
刑事律师如果发现案件中只有传唤证，没有拘传证，则应当结合案件实际情况，看能否为当事人争取认定自首。
（完）