时间：2022-12-08 10:52:08来源：法律常识
《公安机关办理刑事案件程序规定（2020修正）》【公安部令第159号】第二百五十八条规定：为了查明案情，在必要的时候，侦查人员可以让被害人、证人或者犯罪嫌疑人对与犯罪有关的物品、文件、尸体、场所或者犯罪嫌疑人进行辨认。
《人民检察院刑事诉讼规则》【高检发释字〔2019〕4号】第二百二十三条规定：为了查明案情，必要时，检察人员可以让被害人、证人和犯罪嫌疑人对与犯罪有关的物品、文件、尸体或场所进行辨认；也可以让被害人、证人对犯罪嫌疑人进行辨认，或者让犯罪嫌疑人对其他犯罪嫌疑人进行辨认。
从以上规定可见，刑事案件中的“辨认”包括对人的辨认和对物、以及场所等的辨认。辨认笔录通常不能单独证明案件事实，但是对印证、补强其他证据材料、形成闭合的证据链条有着十分重要的作用。如果辨认笔录存在问题，则被其印证、补强的证据材料的真实性将大打折扣，该证据链所证明的案件事实的真实性就存疑。
“辨认”是收集证据过程中的重要环节，为了保证取证过程的合法性、真实性，法律及司法解释等规定了“见证人制度”。然而在实践中，办案人员存在着不方便寻找合适的见证人，或者曾因为见证人的资格问题导致证据被排除（主要体现在毒品类案件中），于是开始出现不用见证人，一律采用“同步录音录像”的方式“见证”辨认过程的合法性、真实性。
与嫌疑人供述与辩解的同步录音录像一样，辨认笔录的同步录音录像也存在两面性——一面可能是客观真实地记录了取证过程，与笔录记载一致；另一面，正好反映了取证过程的非法性、不真实性，与笔录记载矛盾。
笔者在办理的一起诈骗罪案件中就发现了辨认同步录音录像与笔录矛盾的问题，与各位分享，如有不当，请批评指正；如有更好建议指导笔者以后的办案，欢迎留言。
该起诈骗罪经历了两审，从2019年到2022年，历时近3年，共有18名被告人，不同被告人参与诈骗的笔数不尽相同。笔者担任其中被告人张某某的辩护人，在一审中针对指控张某某的多笔犯罪事实进行了充分的辩护，特别是其中一笔针对被害人徐某某的，存在明显证据矛盾。辩护意见如下：
辩护人通过查阅本案案卷材料发现，被害人徐某某（第37笔）等人对张某某参与饭局和KTV消费、收受其烟酒等关键事实的陈述，以及对张某某的辨认，与本案现有证据材料互相矛盾。特别是徐某某在2019年11月2日的第二次笔录中提到“张经理的电话是1320XXXX878”（详见补侦卷7第7页第7行），之后在其辨认笔录中将这名“张经理”辨认确定为张某某。然而，根据被害人邓某某的笔录（详见补侦卷7第90页第3段）及全案其他证据，徐某某所说的张经理是张某，并非张某某，证明徐某某的辨认存在明显的侦查人员暗示的情况，公安机关的补侦报告中关于“徐某某”被骗这笔，并未提及张某某，证明公安机关自身也知晓该笔犯罪事实与张某某无关，知晓徐某某辨认张某某的笔录不真实。因而不排除其他几名被害人辨认张某某时，也是在侦查人员的暗示下完成的。
另据了解，被害人徐某某说的张经理的电话1320XXXX878的机主实际名叫“朱某”，重庆市某某区人，约20多岁（人民法院可以向公安机关核实该信息），与张某某没有任何关联，也证明徐某某的陈述和辨认是不真实的。由此及彼，辩护人认为被害人迟某某、白某某、刘某、徐某某等人作为本案当事人，未能客观真实地回忆事实真相、未能客观事实地辨认张某某，所以于2019年11月26日庭前会议时向人民法院提交了《传唤被害人出庭作证申请书》，但被害人迟某某、白某某、刘某、徐某某经人民法院传唤，拒不到庭作证，导致前述被害人陈述和辨认的真实性无法确认。
根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释（2012年版）》【法释〔2012〕21号】》第七十八条、第七十九条之规定，该被害人陈述不得作为定案的根据。因此，该四笔事实不得认定由张某某承担责任。
尽管司法解释的规定清清楚楚、明明白白，相信司法实践中也有许多的辩护人申请了被害人出庭，但是人民法院就是不通知（或者通知了也不出庭），刑事案件被害人出庭的可能性几乎为零。法院在被害人不出庭的情况下又会直接采信其笔录，使最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释（2012年版）》【法释〔2012〕21号】第七十八条、第七十九条之规定形同虚设。本案中，一审法院就未根据司法解释之规定排除相关的被害人陈述，全部采纳公诉机关对张某某诈骗笔数的指控意见。
一审法院对如此明显的证据矛盾视而不见，张某某上诉后，笔者首先于2021年6月29日向二审法院提交了书面的《二审开庭审理申请书》，并申请查看徐某某辩认笔录的同步录音录像。对于笔者提出的有理有据的申请，二审法官没有回复二审是否开庭，但是通知了侦查机关提交徐某某辨认笔录的同步录音录像。终于在申请后近一个月接到法院通知：2021年7月26日到书记员办公室观看徐某某辨认笔录的同步录音录像。法官在电话里说自己提前看过了，没什么问题，既然辩护人要看，那就来吧。
在办理本案的过程中，笔者多次会见张某某，多次核实案件事实，每一次张某某都确定自己没有接触过徐某某。那么，最大的可能就是：因为张某某所在的公司有两个张姓经理，公安机关在办案过程中，只要听到被害人提到了“张经理”，就想当然地对应了张某某，于是所有的取证都围绕张某某开展，包括辨认。因为与客观事实不符，证据链中一定会存在不真实证据，当然也包括辨认。
笔者反复仔细观看了整个过程，与辨认笔录纸质材料比对却发现辨认顺序和记录过程存在问题，且存在明显的指认嫌疑、有事先演练过的嫌疑。笔者及时撰写了《提请调取证据申请书》《朱墨时序鉴定申请书》并提交给法院。在撰写申请的过程中，笔者再次检索了同步录音录像的相关规定，发现没有针对辨认笔录同步录音录像的相关规定，只好参照讯问同步录音录像的相关规定撰写，并引入民事诉讼“朱墨时序鉴定”，以进一步确认组织辨认过程的非法性，进而为质疑其他辨认笔录提供更充分、更有力的证据线索。
尽管需要通过查看其他被害人的辨认同步录音录像查清案件事实，尽管这些证据关系到当事人的刑期，但是二审法院就是不再调取，对徐某某的纸质辨认笔录也没有进行“朱墨时序”鉴定，更没有经过开庭质证。法院的理由是：不能通过徐某某的辨认笔录存在问题就推导出其他被害人的辨认笔录也存在问题。其他人的辨认笔录没有徐某某这样明确的证据线索指向问题的存在。
这与最高检法律政策研究室《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》有“异曲同工”之妙——申请排除以非法方法收集的证据，并提供相关线索或者材料的，可以在人民检察院查看（听）相关的录音、录像。
历经数次延期，该案于2022年1月13日作出二审裁定。仍然是通过不开庭的方式书面审理，不开庭的理由与所有二审不开庭的理由一样——认为事实清楚，决定不开庭审理。
二审不开庭的理由是“事实清楚”，裁定书中却又对张某某参与诈骗徐某某的该笔犯罪事实未予认定。虽然在事实认定上有所改变，但这份前后自相矛盾的二审裁定书上依然载明“原判认定事实和法律适用正确”“驳回上诉，维持原判”。或许，二审法院认为的“事实清楚”，应当理解为包括“不予认定该笔犯罪的事实也是清楚的”。
刑事案件二审不开庭，是上诉人之苦、辩护人之痛，更是法律之歾......
