时间：2022-12-08 15:46:20来源：法律常识
王思鲁:广强律师事务所主任、刑事大要案辩护律师
金翰明：广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长
什么是侦查主体错误，可参照下文引用的案例：
检察院以贿赂犯罪立案侦查并起诉至法院，一审法院基于侦查查明的案件事实，认为不构成贿赂犯罪而构成串通投标罪（应由公安机关立案侦查），一审法院直接作出串通投标罪的有罪判决。
后经上诉、抗诉，二审法院认为侦查主体错误。一审法院认定构成串通投标罪的证据，均来源于检察机关的侦查而非公安机关，相关证据不具有合法性。在案无合法证据证明涉案单位构成串通投标罪，二审法院改判无罪。
首先，根据《刑诉法司法解释》第二百四十一条规定：
“对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；”
但是本案的情况与上述条文并不矛盾。
上述条文中关于“指控的罪名与审理认定的罪名不一致”的规定，应当然解释为在办案机关合法行使管辖权的前提下，法院与检察院对罪名认定不一致的情况。而本案一审法院直接以串通投标罪作出判决，导致认定案件事实的证据，系检察机关超越管辖权侦查获取。
刑事诉讼法基本原则中“侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使”理应包含由“合适机关”正确行使之意；同时一审法院径行作出有罪判决，亦违背了“犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护”的基本原则。
第一，管辖权问题
《刑事诉讼法》规定了刑事案件的立案管辖，其中贪污贿赂犯罪由人民检察院侦查，除自诉案件、国家安全、军队、监狱内案件等，其他刑事案件一般由公安机关立案侦查。
结合本案来看，根据“侦查权应由专门机关依法行使”的原则，串通投标罪案件的侦查权理应由公安机关行使，若检察院替代性的承担了相应职责，属于越权行为。
故本案在公安机关未立案侦查，贿赂犯罪指控不能成立的情况下，一审法院基于检察院侦查收集的证据，认定构成串通投标罪，程序涉嫌违法。
二、辩护权
一审法院径行作出串通投标罪的有罪判决，侵犯了被告人获得辩护的权利。
不能将“获得辩护”的权利理解为“有辩护律师为其提供辩护”，在刑事诉讼程序中，法律规定被告人应获得的辩护权不能被剥夺和限缩。
本案自始至终公安机关均未立案，系检察院以贿赂犯罪立案侦查并起诉至法院，被告人及其辩护人通常不会考虑为串通投标罪进行辩护，法院直接以串通投标罪进行认定，即限缩甚至是剥夺了被告人获得辩护的权利。
三、非法证据问题
侦查主体错误，其收集的证据对于该罪名的指控来说即属于非法证据，不能作为认定案件事实的依据。
此问题的核心与前述具有异曲同工之处，刑事诉讼法对公安机关、人民检察院、人民法院规定了不同的职权和分工，若检察院承担了本应属于公安机关的侦查职责，即超越了法律规定的权限，越权行为形成的证据，当然不具有合法性，依法应当予以排除。
故二审法院改判无罪体现了刑事诉讼的程序公正。在侦查主体错误的情况下，法院不能直接作出有罪判决！
附：江西省现代路桥工程总公司、刘某甲单位受贿、对单位行贿、受贿二审刑事判决书
上饶市中级人民法院
刑事判决书
（2015）饶中刑二终字第18号
抗诉机关铅山县人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）江西省现代路桥工程总公司（以下简称现代路桥公司）。
诉讼代表人王志铭。
辩护人江燕、秦昕，江西瀚中春律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某甲，中共党员，原系现代路桥公司总经理，；因涉嫌犯受贿罪、单位受贿罪、对单位行贿罪，经铅山县人民检察院决定，于2013年9月25日被监视居住，2014年1月29日被逮捕；2014年11月26日，经铅山县人民法院决定被取保候审。
辩护人余晓春、曾毅，江西瀚中春律师事务所律师。
铅山县人民法院审理铅山县人民检察院指控被告单位现代路桥公司、被告人刘某甲犯单位受贿罪、对单位行贿罪，被告人刘某甲犯受贿罪一案，于2014年11月26日作出（2014）铅刑初字第143号刑事判决。被告单位现代路桥公司和被告人刘某甲不服，提出上诉；铅山县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月2日公开开庭审理了本案。上饶市人民检察院指派代理检察员章煊凡出庭履行职务，上诉单位现代路桥公司的诉讼代表人王志铭及其辩护人江燕、秦昕，上诉人刘某甲及其辩护人余晓春、曾毅到庭参加诉讼。期间，上饶市人民检察院申请延期审理一次。现已审理终结。
铅山县人民检察院指控：
一、对单位行贿罪
2009年6月，上饶-武夷山高速公路建设项目开始招投标。现代路桥公司总经理被告人刘某甲组织召开会议，动员公司职工向其他企业借用资质，帮助公司在上武高速竞标中获得2-3个标。后经被告人刘某甲同意，现代路桥公司向湖南建筑工程公司、邵阳公路工程公司等19家符合条件的企业支付2-7万元不等的资料费，借用上述企业的资质操作上武高速投标。上武高速项目资格预审后，现代路桥公司决定通过让标、换标的方法，控制参与投标企业的投标报价，对上武高速S6、SP1、SP2标段进行围标，并先后控制了江西中煤建设工程有限公司（以下简称江西中煤）、江西赣东路桥建设集团有限公司（以下简称赣东公司）、江西井冈路桥（集团）有限公司（以下简称井冈路桥公司）等企业投标报价。2009年6月16日，为确保以上三个标段能够中标，被告人刘某甲决定，以借备用金名义，先后从公司账户中借支240万元，于当晚在上饶华都宾馆，用现金向参与SP1、SP2、S6标段投标的多家企业的投标标书进行贿买，进一步控制以上三个标段的投标报价，以达到围标的目的。其中给付国有企业核工业华东建设工程集团公司（以下简称核工业华东公司）50万元，控制了该公司SP1标的投标报价。另在被告人刘某甲的公关下，现代路桥公司对通威路桥公司SP1、SP2标进行贿买，于2009年6月18日从公司账户转账给通威路桥公司60万元人民币，并在财务账上做应收账款。现代路桥公司通过以上方法控制了SP1、SP2、S6标段的投标报价，中得上武高速S6、SP2标，并让合作企业江西中煤公司中得SP1标，后该工程按两公司事先约定，整体转包给现代路桥公司施工。
二、单位受贿罪
1、2008年6月，鹰潭至瑞金高速公路建设项目招投标中，现代路桥公司和井冈路桥公司，都参与该项目C2标段投标。井冈路桥公司为中得该标段进行围标，总经理刘某丁打电话给被告人刘某甲，提出现代路桥公司将标让给井冈路桥公司投标。双方谈妥，井冈路桥公司中标后，分给现代路桥公司15%的工程量。现代路桥公司配合井冈路桥公司中得C2标后，因工程不好分割，两公司协商后，由井冈路桥公司支付67.5万元给现代路桥公司。2009年1月23日，现代路桥公司以租赁机械台班的名义，从账外收取井冈路桥公司55万元人民币，存入现代路桥公司小金库。
2、2009年8月，现代路桥公司将中标的上武高速SP2标段整体转包给江西恒剑路桥公司施工，被告人刘某甲与恒剑路桥公司总经理范某甲谈妥，该工程收取5%管理费，共计750万元。其中3%写入合同从正账上收取，另2%从账外收取。2010年2月8日，在被告人刘某甲的安排下，恒剑路桥公司财务人员将2%管理费300万元转入现代路桥公司出纳徐某甲个人账户。次日，被告人刘某甲又安排徐某甲将该300万元转至江西天路公司财务人员聂丽琴账户，归还向天路公司的借款。
3、2009年4月，在九江至景德镇高速公路项目招投标中，江西万通公司总经理方某找到被告人刘某甲，要求其将现代路桥公司掌握的九景高速项目的三个投标资质让给万通公司投标，并承诺给付60万元人民币。被告人刘某甲同意后，于2010年10月29日安排江西万通公司，将60万元赃款转入现代路桥公司会计于某个人账户。2012年8月16日，被告人刘某甲安排于某以通威路桥公司的名义，将以上60万元转入现代路桥公司账户，冲平支付通威路桥公司买标的费用。
三、受贿罪
1、2007年5月28日，江西大万公路开发有限公司向现代路桥公司等建筑单位发出招标邀请。恒剑路桥公司总经理范某甲得知该消息后，想参与320国道大万段改造项目投标，但由于恒剑路桥公司不在邀标名单内，不能参与该项目投标。因此，范某甲产生借用现代路桥公司的资质去投大万公路项目的想法。后范某甲经其弟弟范某乙的介绍，认识了鄱阳县公路分局稽查大队教导员刘某戊。刘某戊在得知范某甲想借现代路桥公司的资质投大万项目后，表明其现代路桥公司总经理刘某甲的外甥身份，并向范某甲表示可以帮忙借到现代路桥公司的资质。于是范某甲让刘某戊到现代路桥公司去借资质，并表示如果借到会给予感谢。5月30日，刘某戊事先与被告人刘某甲电话联系，称要到现代路桥公司帮范某甲借资质去投大万项目，并征得了被告人刘某甲同意。因被告人刘某甲不在公司，便让刘某戊直接去找办公室主任黄某办理相关手续，并打电话给黄某告知刘某戊要去帮范某甲借资质一事。之后，刘某戊找到黄某办理了相关借资质的手续，并与恒剑路桥公司范某甲等人一同到宜春市上高县参加了大万项目招投标。从上高县投标回来后，刘某戊找到范某甲要求中标后分四、五百万工程做，遭到范某甲拒绝。刘某戊便提出让范某甲给其100万元好处费，并暗示在管理费上会让刘某甲给予关照。于是范某甲答应刘某戊要求，并且双方谈妥先支付50万元。6月4日，范某甲安排财务人员在德兴工商银行往刘某戊账户转入50万元人民币。之后，刘某戊将收受范某甲50万元人民币的事情告诉被告人刘某甲，并要求其在管理费上关照范某甲。被告人刘某甲在得知刘某戊收受范某甲50万元后，违反公司规定，未召开会议研究收取恒剑路桥管理费，直接决定低于该公司2%-4%的管理费标准，收取恒剑路桥公司1.5%的管理费。
2、2009年8月，现代路桥公司中得上武高速S6标，章某找到被告人刘某甲，要求分包该标段隧道项目。合同签订后，章某来到刘某甲的办公室，向其表示感谢以及送红包给他的意思后，将装有2万元人民币的红包塞在办公室沙发缝中。
铅山县人民检察院认为：
被告单位现代路桥公司在鹰瑞高速项目、九景高速项目招投标过程中，从账外非法收受井冈路桥公司、万通路桥公司的财物，为井冈路桥公司、万通路桥路桥谋利；在上武高速项目SP2标段工程与恒剑路桥公司的经济往来中，在账外收受管理费；另在上武高速项目招投标过程中，为谋取不正当利益，从账外给予国有公司通威路桥公司、核工业华东公司以财物；被告人刘某甲对以上事项进行决策，并直接参与具体操作，系被告单位直接负责任的主管人员。被告单位、被告人刘某甲的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十七条、第三百九十一条之规定，应当以单位受贿罪、对单位行贿罪追究被告单位现代路桥公司、被告人刘某甲的刑事责任。被告人刘某甲在320国道大万改造项目和上武高速项目S6标工程中，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百八十五条第一款之规定，应当以受贿罪追究被告人刘某甲的刑事责任。同时，被告单位现代路桥公司、被告人刘某甲具有《中华人民共和国刑法》第六十九条规定的处罚情节。
被告单位现代路桥公司的辩护人辩护称：一、检察机关认定现代路桥公司涉嫌对国有企业行贿的事实，依法不能成立。1、现代路桥公司支付“贿赂款”的证据明显不足。2、现代路桥公司与涉案企业之间的经济往来是施工企业间常见的市场交易行为，并不是钱与权的交易。3、现代路桥公司也未谋取不正当利益。二、现代路桥公司借用或购买资质确实存在不妥之处，但不构成犯罪。1、现代路桥公司借用、购买企业资质或与他人合伙投标行为并不具有社会危险性；2、现代路桥公司借用、购买企业资质或与他人合伙投标行为并不具有刑事违法性。三、检察机关认定现代路桥公司账外收取井冈路桥公司55万元人民币存入小金库的事实，依法不能成立。1、现代路桥公司收取55万元人民币的行为并没有利用国有公司职权；2、现代路桥公司收取55万元人民币是支付了对价的市场交易行为。四、检察机关认定现代路桥公司账外收取恒剑路桥公司2%管理费的犯罪事实依法不能成立，起诉书认定的事实严重缺乏相应证据。五、检察机关认定的现代路桥公司借三个投标资质给万通路桥公司收取60万元人民币的事实证据不足。六、检察机关指控的现代路桥公司三次行为均属于正常的市场交易行为，不成立单位受贿罪。1、借资质收取一定费用的行为是支付了对价的市场交易行为。不同于利用国家机关公权力为他人谋取利益，进而收取贿赂款以“钱”买“权”的情形。同时也不具备“为他人谋取利益”要件；2、被告单位借资质与当时的招投标环境和制度有关；3、出借资质收取费用与施工资质管理制度息息相关。七、选择性执法是最大的司法不公。综上，起诉书指控被告单位现代路桥公司犯对单位行贿罪、单位受贿罪系认定事实错误并依法不能成立。
被告人刘某甲庭审中辩护称：一、起诉书适用法律不当，购买和借用资质是为了增加中标概率；二、其没有召开过会议动员借资质；三、SP2标是借了200万人民币，不是240万，是范某甲在串通投标，并不是现代路桥公司去贿买；四、根本不知道刘某戊收了范某甲50万的事情，直到刘某戊被立案调查才知道；五、SP2标收1.5%管理费的事是朱某在谈，还有公司的法律顾问把关；六、和章某没有任何的经济往来，没有收受章某的人民币2万元。
被告人刘某甲的辩护人辩护称：一、被告人刘某甲没有收受他人任何财物。1、刘某戊收钱不等于刘某甲收钱。2、刘某戊收取的是退出合作补偿款而不是贿赂款。二、被告人刘某甲没有为他人谋取利益。1、现代路桥公司没有照顾恒剑路桥公司，按1.5%收取管理费是当时最高的；2、刘某甲并没有利用职务上的便利。三、刘某甲与刘某戊不构成共同犯罪。首先，刘某甲对刘某戊收受50万人民币的行为事先并不知情；其次，刘某甲也没有利用职务上的便利，为范某甲或者恒剑路桥公司谋取利益；再者，1.5%的管理费并不是刘某甲个人意志的结果。因此依法不能认定成立刘某戊收受财物、而刘某甲利用职权为他人谋取利益的共犯关系。四、本案也不属于利用特定关系人受贿。五、对于被告人刘某甲收受章某2万元人民币的证据不足，从事实上、法律上均不能认定。六、对于单位犯罪部分涉案行为不是“权与钱”的交易，不符合贿赂罪的基本犯罪特征。七、涉案行为没有严重的社会危害性和应受惩罚性。八、被告人刘某甲及刘某戊的供述和辩解因不能排除羁押期间存在刑讯逼供嫌疑，在此期间取得口供应当予以排除。本案证人证言存在众多明显且严重的违法情形，应当依法排除。九、选择性执法是最大的司法不公，如果现代路桥公司构成单位受贿罪和对单位行贿罪，那本案中的通威路桥公司、核工业华东公司均构成单位受贿罪，井冈路桥公司、恒剑路桥公司均构成对单位行贿罪。综上，本案指控被告人刘某甲受贿、单位受贿、对单位行贿的事实存在明显错误，被告人刘某甲的行为根本不构成犯罪。
铅山县人民法院开庭审理后，针对控辩双方的意见，评判如下：
一、公诉机关指控被告人刘某甲受贿50万元及2万元人民币，被告人刘某甲予以否认，且其他证据未能形成完整的证据体系，无法排除合理性原则，证据存疑。根据刑法谦抑精神，从有利于被告人角度应疑罪从无，对公诉机关指控被告人刘某甲受贿52万元人民币不予认定。
二、公诉机关指控现代路桥公司单位犯罪的事实成立。
三、现代路桥公司虽属全民所有制企业，不排除对单位行贿、单位受贿的主体资格，但在本案中，被告单位现代路桥公司在招投标过程中，系作为平等的民事主体与其他单位参与市场竞争。其行为性质没有公共行政管理职能，其公司经营的目的是创造利润保证国有资产的增值。而贪污贿赂型犯罪所侵犯的法益，是职务行为的不可收买性。被告单位现代路桥公司与其他公司的经济往来中，并未行使公共行政管理职能，在本案中现代路桥公司通过金钱买卖的是公司的投标资质，不存在权与钱的交易。现代路桥公司在上武高速公路投标过程中通过借标、换标、买标、买资质等方式与其他公司串通投标报价，非法获得投标过程中的竞争优势，根本目的是为了中标。同时又为了获得出卖资质的非法经济收益，在鹰瑞高速公路、九景高速公路技改项目中将投标资质卖给井冈路桥公司、万通路桥公司，参与两公司的串通投标行为。现代路桥公司将SP1项目转包给恒剑路桥公司后，又从现代路桥公司徐某甲个人账户收取300万人民币，并于次日归还天路公司的行为违反了财务规章制度，但究其目的是用以冲抵上武高速串通投标借款的费用。现代路桥公司为了非法获得利益，多次实施串通投标行为，严重扰乱公正平等的竞标秩序，损害其他投标人利益，中标金额达到人民币484，596，874元，情节严重，根据犯罪主客观相一致原则，被告单位现代路桥公司的行为不符合对单位行贿罪、单位受贿罪的犯罪构成，符合串通投标罪的主客观构成要件，其行为构成串通投标罪。
四、被告单位现代路桥公司系省内公路系统一级建造企业，本应合法经营，但为了中标严重违反法律规定，构成犯罪，应予以惩处。被告人刘某甲身为现代路桥公司总经理在上武高速公路投标过程中，布置买标借标事宜，并亲自实施了对通威路桥公司的买标行为和对天路公司换标行为，又在范某甲处购买了其掌握的江西省公路机械工程局的S6标。被告人刘某甲作为现代路桥公司的总经理，系公司的直接主管人员，是直接责任人员之一，应予以惩处。现代路桥公司将SP1项目转包给恒剑路桥公司收取管理费的行为违反了相应的法律规定，对其违法所得应当予以追缴。
五、依据《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第二百三十一条、第六十四之规定，认定被告单位现代路桥公司犯串通投标罪，判处罚金人民币三百万元。继续追缴被告单位现代路桥公司违法所得赃款二百万元。被告人刘某甲犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。
铅山县人民检察院抗诉及上饶市人民检察院支持抗诉称：铅山县人民法院（2014）铅刑初字第143号判决书，对被告单位现代路桥公司、被告人刘某甲涉嫌对单位行贿罪、单位受贿罪方面，认定事实、适用法律错误，认定罪名不正确。被告单位及被告人的行为虽符合串通投标罪的构成要件，但同时也符合对单位行贿罪、单位受贿罪的构成要件。被告单位及被告人实施一行为却同时触犯数个罪名，属于牵连犯，根据牵连犯择一重罪处的定罪原理，应按照对单位行贿罪和单位受贿罪来判决。应当以对单位行贿罪、单位受贿罪追究被告单位现代路桥公司及被告人刘某甲的刑事责任。对被告人刘某甲涉嫌受贿罪方面，对证据的分析不全面，认定事实错误，应当判决被告人刘某甲成立受贿罪。
被告单位现代路桥公司上诉称：1、一审法院在未充分保障上诉人、辩护人辩护权的情况下，径行判决上诉人犯串通投标罪，导致上诉人及辩护人未对是否构成串通投标罪、罪重罪轻等充分行使辩护权，属于剥夺当事人依法享有辩护权的情形。2、一审法院认定上诉人的行为构成串通投标罪事实不清、证据不足。3、对上诉人追缴违法所得于法无据。请求二审法院依法改判上诉人无罪。
辩护人辩称：1、现代路桥公司涉嫌的行为是施工领域常见的违规借用资质的挂靠行为，仅仅采用行政处罚手段即可予以规制；2、现代路桥公司出借资质的挂靠行为仅仅是将资质违规出借给其他企业，并未就投标报价进行串通以致损害其他人利益，不能认定为串通投标行为；3、现代路桥的行为亦不构成单位贿赂犯罪。4、本案一审存在适用法律错误，直接认定串通投标罪的程序不当，严重剥夺了当事人的辩护权；判处罚金和追缴违法所得失当。恳请二审法院依法宣告现代路桥公司无罪。
被告人刘某甲上诉称：1、一审判决认定上诉人系单位犯罪的直接责任人员与事实不符；2、一审判决认定上诉人构成串通投标罪事实不清、证据不足。请求二审法院依法改判上诉人无罪。
辩护人辩称：1、铅山县人民检察院的抗诉不成立；2、一审法院对刘某甲受贿罪，现代路桥公司对单位行贿罪、单位受贿罪的判决是正确的，二审法院应当依法维持；3、一审法院认定现代路桥公司构成串通投标罪是错误的；4、法定代表人并不是当然的单位犯罪的直接责任人；一审判决在未对鹰瑞高速、九景高速技改项目中直接负责人这一事实进行认定的情况，径行判决刘某甲对此承担责任的做法明显失当。恳请二审法院依法宣告刘某甲无罪。
经审理查明：
1、2009年6月，现代路桥公司在上饶至武夷山高速公路建设项目（以下简称上武高速）投标中，向湖南建筑工程公司、邵阳公路工程公司等19家符合条件的企业支付2至7万元不等的资料费，借用上述企业的资质投标；通过让标、换标的方法，对上武高速S6、SP1、SP2标段投标，先后控制了江西中煤公司、赣东路桥公司、井冈路桥公司等企业投标报价。2009年6月16日，刘某甲决定从公司账户中借支240万元，用现金购买参与SP1、SP2、S6标段投标多家企业的投标标书。其中给付国有企业核工业华东建设公司50万元；转账60万元给通威路桥公司购买SP1、SP2标资质；花费30万元从范某甲处购买了其所掌握的江西省公路机械工程局S6标资质；通过徐某乙以永武A15号标段的施工换标的方式取得了徐某乙掌握的鞍山市政工程公司、东盟营造工程有限公司的投标资质，中得了上武高速S6、SP2标。将SP2标段整体转包给范某甲的恒剑路桥公司施工，收取了管理费750万元。
上述事实有上诉人刘某甲的辩解和证人朱某、聂某的证言证明，并有证人徐某甲、蒋某、于某、李某甲、李某乙、徐某乙、陈某甲、陈某乙、万某、邓某、罗某、鲍某甲、龙某、柳某、刘某乙、杨某甲、刘某丙、江某甲、范某甲、詹志文的证言、书证上武线各家单位文件费用情况表、转账凭证21份及投标保证金支付凭证、投标文件18份、上武高速各标段前三名表及评标工作情况文件、湖南省公路机械工程有限公司汇款凭证及记账凭证、邵阳公路桥梁建设有限责任公司电子转账凭证及相关凭证、营口市公路工程总公司记账凭证及银行电汇凭证、湖南省建筑工程集团总公司收付通知书、银行转账支票、通威路桥公司营业执照、企业性质证明、通威路桥公司客户明细账、记账凭证、资金汇划补充凭证及银行现金解款单、通威路桥公司投标文件、核工业华东建设工程集团公司营业执照及投标文件、核工业华东建设工程集团公司记账凭证、入账通知书、现代路桥公司徐某甲、聂某借款单、记账凭证及银行凭证、上武高速投标资料费流水账、上武高速公路建设管理处和现代路桥公司签订的合同协议书两份、现代路桥公司与恒剑路桥公司签订的劳务分包合同书、现代路桥公司记账凭证、现代路桥公司企业法人营业执照等证据佐证。
2、2008年6月，鹰潭至瑞金高速公路建设项目招投标中，现代路桥公司和井冈路桥公司，都参与该项目C2标段投标。井冈路桥公司总经理刘某丁为中得该标段，向上诉人刘某甲提出现代路桥公司将标让给井冈路桥公司投。之后双方谈妥，井冈路桥公司中标后，分给现代路桥公司部分工程量。井冈路桥公司中得C2标后，因为工程不好分割，双方协商后，井冈路桥公司补偿人民币67.5万元给现代路桥公司。之后，井冈路桥公司以租赁机械台班的名义，转账人民币55万元至现代路桥公司徐某甲个人的账户。
上述事实有上诉人刘某甲的辩解和证人刘某丁、宋某、江某乙的证言证明，并有书证鹰瑞高速公路C2标开标结果、中标通知书、机械设备租赁协议、现代路桥公司出具的授权书、记账凭证及银行凭证等证据佐证。
3、2009年4月，在九江至景德镇高速公路项目招投标中，万通路桥公司总经理方某找到上诉人刘某甲，要求现代路桥公司将掌握的三个投标资质让给万通路桥公司投标，并承诺给付60万元人民币。上诉人刘某甲同意后，万通路桥公司在该项目没有中标。直到2010年10月29日，万通路桥公司才将60万元人民币转入现代公司会计于某个人账户。
上述事实有上诉人刘某甲的辩解和证人方某的证言证明，并有书证现代路桥公司九景高速公路技改投标文件、万通路桥公司的记账凭证、九江银行凭证、现代路桥公司收款凭证、于某个人账户转账凭证等证据佐证。
另查明，铅山县人民检察院指控被告人刘某甲2007年5月至6月份，在320国道大万改造项目工程中，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的事实，在庭审中出示了以下证据证明：
1、上诉人刘某甲的辩解，证明（1）2005年5、6月的一天，黄某打电话向他汇报说，刘某戊带了范某甲来借资质投大万标。他同意将现代路桥的资质借给他们去投标。事后他打了电话给刘某戊，告诉刘某戊不要和范某甲掺和在一起，也别和现代路桥公司掺和在一起。（2）后来他约范某甲来谈，当时朱某也在场，具体与恒剑公司谈收取管理费的事，他安排公司副总朱某负责，最终确定经过他同意，公司领导也开了会通过的。是按公司较高标准收的，当时公司收费一般是1%-1.5%。（3）他一直不知道刘某戊收了范某甲50万元好处费，是在检察院找刘某戊时才知道的。（4）他没有利用职权帮助恒剑路桥少交管理费。（5）刘某戊为恒剑公司向现代路桥借资质投大万标时，没有向他表示过要求在收取恒剑公司管理费时给予关照，刘某戊根本不敢跟他讲。
2、证人刘某戊的证言，证明（1）2007年范某甲要参与320国道大万一级公路招投标，知道他是刘某甲的外甥，让他借现代路桥的资质去投标，并答应给他好处费。他到现代路桥借了资质，范某甲用这个资质顺利中标。后来他收取了范某甲50万元好处费，他也跟舅舅刘某甲讲了他收取范某甲30多万元的事情。（2）后经他做舅舅的工作，范某甲同现代路桥签合同时，管理费从3个点变成了1.5个点。（3）再过了一个星期，刘某甲打电话给他，语气很不好，叫他将范某甲给的钱还给范某甲。他电话里说好，但实际上他也没还给范某甲。
3、证人范某甲的证言，证明（1）2007年投大万标之前，他不认识刘某戊。他弟弟范某乙带刘某戊到他公司，并介绍说刘某戊是现代路桥公司总经理刘某甲的外甥，可以借到现代路桥公司的资质。过了两天，刘某戊找他说已经借到现代路桥资质。（2）他拿50万元给刘某戊，是因为现代路桥公司的资质是刘某戊帮他借到的，没有这个资质他就没资格投标做这个工程；刘某戊的舅舅是现代路桥公司的总经理，他是以现代路桥公司名义做的工程，在管理费上还减免了1.5个点的管理费。（3）他不知道刘某甲是否清楚刘某戊在这个工程中向他索要50万元。因为他没跟刘某甲讲过，刘某甲也没问过他。
4、证人范某乙的证言，证明恒剑公司想投大万公路的标，想借个一级建筑资质。刘某戊说他是现代路桥公司总经理刘某甲的外甥，可以借到这个资质。所以他就把刘某戊带介绍给他的哥哥，之后的事情他就没管了。
5、证人王某的证言，证明（1）他是在恒剑公司借现代路桥公司资质投大万A6标时认识刘某戊的。（2）范某甲也去了上高投标，在住宿的酒店里，问了彭晓林管理费怎么收。彭晓林说按市场行情绝对不超过3个点。（3）他记得当时刘某戊问可不可以分点事做。范某甲说等中标了再说。（4）过了几天，范某甲叫他打一张50万元的借条给财务付一笔钱。后来财务叫他处理这张借条时，他才知道给了刘某戊50万。
6、证人杨某乙的证言，证明2007年6月4日，范总叫她转一笔钱给一个叫刘某戊的人，当时王某也出具了借条给她，她就带刘某戊到德兴工行转账。
7、证人朱某的证言，证明（1）320国道大万A6标项目，他听说是恒剑路桥通过刘某甲的外甥刘某戊，借现代路桥公司的资质中的标，具体怎么谈的他没参与。（2）他记得当时向刘某甲汇报大万A6标管理费时，刘总说大万公路工期6个月非常紧，投入大，管理费方面少收一点，收1.5个点。后来刘总叫他同恒剑路桥签了劳务分包合同。
8、证人黄某的证言，证明现代路桥公司投320国道大万A6标是2007年的事，这个标是恒剑公司的范某甲通过刘某甲的外甥刘某戊，借了公司的资质去投的。
9、证人江某乙的证言，证明大万A6标管理费应该是参照省外合作项目标准定的，没有测算过利润，具体由工程部确定，公司确定1.5个点后告知过他。
10、证人鲍某乙的证言，证明大万A6标是范某甲借现代路桥公司的资质中的标，现代路桥公司派他和王艳到项目部，他任经理，王艳任出纳，其他事情都是范某甲公司处理的。
11、户名刘某戊的中国工商银行上饶分行活期类发生额及记明细账文件【查询结果】、恒剑路桥的记账凭证、恒剑路桥借条、工行转账回单，证明2007年6月4日，恒剑路桥王某借支大万一级公路投标备用金50万元，通过工商银行转账给刘某戊。
12、江西省交通厅赣交基建字（2007）40号《关于320国道大万公路改造工程邀请招标的请示》，证明320国道大万改造工程系对本省具有一级总承包施工资质，公路系统内具有二级总承包施工资质单位的邀标工程。现代路桥公司是拟邀请路基施工单位。
13、江西省320国道大万公路改造项目施工投标文件（第A6合同段）、中标通知书、合同协议书、公路工程（合同段）交工验收证书，证明现代路桥公司投中320国道大万改造工程A6标段；2007年6月29日，与甲方单位江西大万公路开发有限公司工程建设项目管理部签订了施工合同；2008年6月25日交工验收。
14、《工程承包协议》，证明2007年6月18日，现代路桥公司与恒剑公司签订了大万一级公路A6标段的劳动分包合同。合同主要内容为：甲方按工程造价的1.5%收取工程管理费，甲方代表为朱某、乙方代表为范某甲。
铅山县人民检察院指控被告人刘某甲2009年8月在上武高速项目S6标工程中，利用职务便利，非法收受章某人民币2万元，为章某谋取利益的事实，在庭审中出示了以下证据证明：
1、上诉人刘某甲的辩解，证明（1）大约2009年7、8月份，现代路桥公司在上武高速中了S6标，项目经理部在劳务分包工程时，章某用广丰县一家公司资质报了名，参加隧道工程劳务分包。（2）有一天，章某到他办公室从包里拿了一捆钱往他抽屉里塞，估计是10万元。他当时叫章某收回去，不然就不同意他参加竞争。（2）工程结束后的一天，李加恩书记请吃饭，章某也在场。饭后章某开车送他回去，拿了一万元钱说给他买烟。他把钱扔还给章某下车走了。
2、证人章某的证言，证明合同签订后的几天，他到刘某甲办公室，拿了一个装有2万元钱的红包准备感谢他。他告诉刘某甲来意后，刘某甲手一挥说，先把事做好，不要考虑其他的，就准备离开办公室。他待刘某甲转身的一瞬间，将红包塞在沙发的缝中，并跟随刘某甲离开了办公室。他不知道刘某甲究竟是否见到了红包。
3、劳动分包合同及工程量清单、路基土石方劳动分包合同及工程量清单，证明2009年8月10日，现代路桥公司上武S6标段项目经理部与江西龙溪建设有限公司代表章某，签订了紫溪隧道工程劳动分包合同和主线k319＋420-k319＋660d的路基土石方劳动分包合同。
上述证据均经一、二审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院针对原公诉机关的指控，原审判决认定的事实、证据、定性和法律适用，上诉单位和上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见，原公诉机关的抗诉意见和二审检察机关支持抗诉的意见，以及控辩双方争议的焦点问题，对本案综合分析评判如下：
一、关于上诉人刘某甲受贿
1、原公诉机关指控：被告人刘某甲在320国道大万改造项目和上武高速项目S6标工程中，利用职务上便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，应当以受贿罪追究其刑事责任。
原公诉机关抗诉及二审检察机关支持抗诉称：原审判决对被告人刘某甲涉嫌受贿罪方面，对证据的分析不全面，认定事实错误，应当判决被告人刘某甲成立受贿罪。
2、被告人刘某甲辩称：他直到刘某戊被立案调查时才知道刘某戊收了范某甲50万元一事。他和章某没有任何的经济往来，没有收受章某的人民币2万元。
3、被告人刘某甲的辩护人辩护称：（1）刘某戊收钱不等于刘某甲收钱。（2）现代路桥公司没有照顾恒剑路桥公司，按1.5%收取管理费是当时最高的；刘某甲并没有利用职务上的便利。（3）刘某甲与刘某戊不构成共同犯罪。（4）本案也不属于利用特定关系人受贿。（5）指控刘某甲收受章某2万元人民币的证据不足。刘某甲的行为不构成受贿罪。
本院认为，一、二审控辩双方对刘某戊收受了恒剑公司人民币50万元的事实和证据均没有异议。控辩双方争议的焦点，在于刘某甲是否明知刘某戊收受了恒剑公司人民币50万元，以及是否为恒剑公司在管理费上谋利。上诉人刘某甲始终辩解，其不知道刘某戊收受了恒剑公司人民币50万元。对刘某甲是否明知刘某戊收受了恒剑公司人民币50万元这一事实，只有刘某戊的证言证明，对此，一、二审庭审时检方提交的证据，不能形成完整的证据链予以证明。
上诉人刘某甲始终辩解没有收受章某的钱财。指控和抗诉认定上诉人刘某甲收受章某2万元人民币的事实，只有证人章某的证言证明，没有其他证据佐证，证据不足。
原审法院根据刑法的谦抑精神，从有利于被告人的角度疑罪从无，对公诉机关指控被告人刘某甲受贿52万元人民币不予认定，符合法律，本院予以支持。抗诉机关的抗诉意见和二审检察机关的支持抗诉意见，本院不予采纳。辩护人有关于此的辩护意见，本院予以采纳。
二、关于现代路桥公司对单位行贿和单位受贿
1、原公诉机关指控：被告单位现代路桥公司在鹰瑞高速项目、九景高速项目招投标过程中，在账外非法收受了井冈路桥公司、万通路桥公司财物，并为井冈路桥公司、万通路桥公司谋利；在上武高速项目SP2标段工程与恒剑路桥公司的经济往来中，在账外收受管理费；另在上武高速项目招投标过程中，为谋取不正当利益，从账外给予国有公司通威路桥公司、核工业华东公司财物。被告人刘某甲对以上事项进行决策，并直接参与具体操作，系被告单位直接负责任的主管人员。对被告单位、被告人刘某甲应当以单位受贿罪、对单位行贿罪追究刑事责任。
原公诉机关抗诉及二审检察机关支持抗诉称：一审判决在被告单位、被告人涉嫌对单位行贿罪、单位受贿罪方面，认定事实和适用法律错误，导致数罪判一罪，重罪判轻罪。
2、上诉单位现代路桥公司的辩护人辩称：现代路桥公司的行为不构成单位贿赂犯罪。恳请二审法院依法宣告现代路桥公司无罪。
3、上诉人刘某甲的辩护人辩称：（1）铅山县人民检察院的抗诉不成立。（2）一审法院对刘某甲受贿罪，现代路桥公司对单位行贿罪、单位受贿罪的判决是正确的，二审法院应当依法维持。恳请二审法院依法宣告刘某甲无罪。
本院认为，一、二审控辩双方对现代路桥公司在上饶-武夷山高速公路建设项目、鹰潭至瑞金高速公路建设项目、九江至景德镇高速公路项目招投标中，买标、卖标和将中标的上武高速SP2标段整体转包给恒剑路桥公司施工，账外收取管理费300万元的事实和证据，以及现代路桥公司属于全民所有制企业的事实，基本上不持异议。控辩双方争议的焦点，在于上诉单位现代路桥公司和上诉人刘某甲是否构成对单位行贿罪和单位受贿罪。
上诉单位现代路桥公司属于全民所有制企业，虽然在主体上符合我国刑法对单位行贿罪和单位受贿罪的主体资格，但是现代路桥公司以及上诉人刘某甲在主观方面，没有对单位行贿和单位受贿的故意，其参与招投标的目的，是创造利润保证国有资产的增值。在客观方面，现代路桥公司在招投标过程中，系作为平等的民事主体与其他单位参与市场竞争，且在招投标过程中，制作标书、购买资料、图纸和差旅费等方面，存在一定的费用支出；其在与其他公司、企业的经济往来中，虽然通过金钱买卖了公司的投标资质，但是在此过程中不存在金钱与权利的交易，其行为不符合对单位行贿罪和单位受贿罪的客观特征。在客体上，现代路桥公司的行为虽然违反了财务规章制度，侵犯了公开、公平、公正和诚实信用的原则；但是没有侵犯职务行为的廉洁性和不可收买性。根据犯罪主客观相一致的原则，上诉单位现代路桥公司和上诉人刘某甲的行为不符合对单位行贿罪和单位受贿罪的犯罪构成。公诉机关指控上诉单位现代路桥公司和上诉人刘某甲犯对单位行贿罪和单位受贿罪不当。原审判决认定现代路桥公司和刘某甲不构成对单位行贿罪和单位受贿罪正确，本院予以支持。上诉单位和上诉人及其辩护人有关于此的上诉和辩护意见，本院予以采纳。
三、关于原审判决认定的串通投标
1、原审判决认为，被告单位现代路桥公司在上武高速公路投标过程中通过借标、换标、买标、买资质等方式，与其他公司串通投标报价，非法获得投标过程中的竞争优势，根本目的是为了中标。同时又为了获得卖资质的非法经济收益，在鹰瑞高速公路、九景高速公路技改项目中，将投标资质卖给井冈路桥公司、万通路桥公司，参与了两公司的串通投标行为。现代路桥公司为了非法获得利益，多次实施串通投标行为，严重扰乱了公正平等的竞标秩序，损害了其他投标人的利益，中标金额达到人民币484596874元，情节严重。根据犯罪主客观相一致的原则，被告单位现代路桥公司的行为构成串通投标罪。
2、被告单位现代路桥公司上诉称：（1）一审法院在未充分保障上诉单位、辩护人辩护权的情况下，径行判决上诉单位犯串通投标罪，导致上诉单位及辩护人未对是否构成串通投标罪、罪重罪轻等充分行使辩护权，属于剥夺当事人依法享有辩护权的情形。（2）一审法院认定上诉单位的行为构成串通投标罪事实不清、证据不足。（3）对上诉单位追缴违法所得于法无据。请求二审法院依法改判上诉单位无罪。
辩护人辩称：1、现代路桥涉嫌的行为是施工领域常见的违规借用资质的挂靠行为，仅仅采用行政处罚手段即可予以规制；2、现代路桥出借资质的挂靠行为，仅仅是将资质违规出借给其他企业，并未就投标报价进行串通以致损害其他人利益，不能认定为串通投标行为；3、本案一审适用法律错误，直接认定串通投标罪的程序不当，严重剥夺了当事人的辩护权；判处罚金和追缴违法所得失当。恳请二审法院依法宣告现代路桥公司无罪。
3、被告人刘某甲上诉称：（1）一审判决认定上诉人系单位犯罪的直接责任人员与事实不符；（2）一审判决认定上诉人构成串通投标罪事实不清、证据不足。请求二审法院依法改判上诉人无罪。
辩护人辩称：1、一审法院认定现代路桥构成串通投标罪是错误的；2、法定代表人并不是当然的单位犯罪的直接责任人；一审判决认定刘某甲为直接责任人，径行判决刘某甲承担责任的做法明显失当。恳请二审法院依法宣告刘某甲无罪。
本院认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条第一款的规定，串通投标罪应当由公安机关侦查。公安机关没有对原审判决认定的现代路桥公司串通投标的行为立案侦查；且公诉机关对现代路桥公司的行为也没有认定其构成串通投标罪和提起公诉。因此，原审人民法院径行判决上诉单位现代路桥公司和上诉人刘某甲的行为构成串通投标罪，即剥夺了公诉机关的公诉权利，又剥夺了上诉单位和上诉人的辩护权利，严重违反了法定程序，有失其居中裁判的地位。
原审判决认定的上诉单位现代路桥公司三次串通投标的行为，均发生在2010年5月7日《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》实施之前。根据我国刑法第十二条确定的从旧兼从轻原则，应当适用2001年4月18日《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十八条的规定，比照该条规定，上诉单位现代路桥公司的上述行为不符合立案追诉的情形。
现代路桥公司在九江至景德镇高速公路项目招投标中，将掌握的三个投标资质转让给了万通路桥公司，之后虽然在2010年10月29日收受万通路桥公司人民币60万元，但是万通路桥公司在该项目中并没有中标。同时由于本案侦查的主体是铅山县人民检察院，原审判决据以认定现代路桥公司构成串通投标罪的证据均来源于检察机关的调查，而非公安机关的调查，不具有合法性。因此，没有合法的证据证明原审判决认定现代路桥公司串通投标，是否损害了招标人或者其他投标人的利益，并达到情节严重的程度。原审判决认定现代路桥公司犯串通投标罪，违反了法定程序，导致在采信证据认定事实，对本案的定性和适用法律均发生错误，本院不予支持。上诉单位和上诉人及其辩护人有关于此的上诉意见和辩护意见，本院予以采纳。
综上所述，原审判决认定上诉单位现代路桥公司和上诉人刘某甲不构成对单位行贿罪和单位受贿罪，以及上诉人刘某甲的行为不构成受贿罪正确，本院予以支持。上诉单位现代路桥公司和上诉人刘某甲的行为不构成串通投标罪。上诉单位现代路桥公司和上诉人刘某甲及其辩护人关于“上诉单位和上诉人不构成犯罪”的上诉和辩护意见，本院予以采纳。抗诉机关的抗诉意见以及二审检察机关的支持抗诉意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销铅山县人民法院（2014）铅刑初字第143号刑事判决；
二、上诉单位江西省现代路桥工程总公司无罪；
三、上诉人刘某甲无罪。
本判决为终审判决。
审判长 林上庆
审判员 许兴江
审判员 周艳
二〇一五年九月十日
书记员 徐倩
