LM生物科技行政诉讼一案一审质证意见

被告出示的各项证据均不足以达到其证明目的，对其真实性、合法性、以及与本案的关联性均有异议，具体如下：

第一组

质证意见：

对于该组证据的合法性和证明目的有异议。

一、被告出示证据不足以证明B市国土资源局收到行政复议申请书副本的具体时间,无法核实B市国土局是否在法定期间内提交证据材料；

二、现有证据不足以证明其审理案件的程序合法。

第二组

质证意见：

对于该组证据的合法性、关联系、真实性以及证明目的均有异议。

一、缺乏证据证明B市国土资源局提交答辩状和证据材料的时间，不足以证明其在规定的期限内进行答辩和提交证据；

二、《调查情况汇报》声称：

“……3、1#原料仓库：共4层，现已建成，改为与安徽唯康医疗投资集团有限公司合作的南山敬老院项目，内部每层被分割成33个带有独立卫生间的单间；4、2#原料仓库：共4层，现已建成，一楼部分出租为仓库，2-4层每层被隔成12套独立住房出售；5、1#成品仓库：共4层，现已建成，1-2层被隔成6套独立的复式楼出售，3-4层每层18套独立住房出售；6、2#成品仓库：共4层，现已建成，一楼部分出租为仓库，2-4层每层被隔成12套独立住房出售。经调查部分购房者，项目做商品房出售的部分大约在2011年下半年至2012年间，办理了购房手续。”

该内容显然虚假，是在捏造歪曲事实，以致于给政府领导造成误导，从而导致领导做出不妥当决定。该说法没有任何证据可以证明，只是一面之词。

其信誓旦旦地说“经调查部分购房者办理了购房手续”，但翻遍全部卷宗，也未见到任何一份购房手续，显然是捏造事实。

三、《违法线索登记表》

登记时间为2015年9月18日，此时距离原告正式开工不足半月（开工时间9月5日），此时并未对建筑物使用功能做出任何实质性改变。根据法律规定国土局应及时做出《停止违法行为通知书》，而不应在时隔两个月之后后11月12日才做出。

四、《接受调查通知书》，其送达的主体是安徽省唯康医疗投资管理有限公司，并责令其按照指定日期接受调查。该通知存在明显问题：

1、原告和B市国土局之间是合同关系，是平等的主体，并非管理与被管理的关系，那么，国土局在处理民事纠纷过程中使用行政权，显然不合法；

2、土地使用权人是原告，并非安徽省唯康医疗投资管理有限公司，其即便下达通知，也应该向原告下达。

五、《责令停止违法行为通知书》，非法占用土地是指单位或者个人未经批准擅自占用土地、采取欺骗手段骗取批准占用土地以及超过批准的数量多占土地的违法行为。 该通知书存在3个问题：

1、下达不及时，而是在发现违约行为后，时隔两个月方才下达；

2、从《土管法》第56条（56条规定：建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地;）可以看出，出让土地用途是双方“约定”的，而非“批准”，既然是约定的，出现纠纷，应该双方协商，而不应以权（行政执法权）压人；

3、《土管法》第67条第四项（四、责令非法占用土地的单位或者个人停止违反土地管理法律、法规的行为。）针对的是非法占用土地的行为，而原告不属于非法占用土地，原告对该幅土地拥有合法的使用权，原告即使存在改变建筑物使用功能的行为，也不属于非法占用土地的情形；

4、编号为001号，从《B市国土资源局土地违法案件会议（会审）纪要》可以看出，在LM生物之前，B市涉嫌违法使用土地的已有数家，而针对原告的《通知书》却是001号，可见，不警告，而直接处罚，已是习惯。

六、《立案呈批表》（9月20日），呈批表在违法事实部分认定：原告未经批准、擅自改变土地用途，违反了《土管法》56条、80条的规定。该认定显然错误，而且相互矛盾，因为56条、80条根本就不能同时适用于本案，理由是：

1、第56条明确规定，“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；……”，从中可知，出让的土地用途是约定的，划拨的土地用途是批准的；

2、第56条第二款规定，“确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。……”，该款虽规定改变土地用途时，应当经有关人民政府土地主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准，但该款以及本法其他条款均未规定不经同意及批准的后果，退一步讲，本案中的合同属于土地出让合同，是双方协商一致签订的，并非政府批准的。

3、第80条规定，“……，或者不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地，处以罚款。”，规定很明确，本条针对的是不按照“批准”的用途使用，而不是不按照“约定”的用途使用；

4、其实，针对不按照“约定”使用土地用途的，《土地管理法》另有规定，第82条规定：“不依照本法规定办理土地变更登记的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其限期办理。”，而不是“责令交还土地”。

七、《询问笔录》（沈孟峡）有异议：

从笔录中可以看出，调查人有三个，包括关红涛、王献华、谢健，但在笔录记载中仅有关红涛和谢健出示了证件，王献华并未出示证件。显然程序违法。

八、《现场勘测笔录》存在问题：

1、没有见证人；

2、如果龚保同属于见证人，根据现有证据无法核实此人的身份以及是否具备见证人资格；

3、没有当事人签字；

4、没有说明其勘测的方式或方法，说明其勘测程序不合法。

九、现场照片，对此存在异议，具体有：

1、该部分照片仅能证明原告在装修厂房，并不足以证明原告方已擅自改变土地用途；

2、根据证据规则，录音录像照片需要提供原始载体，但国土局并没有提供原始载体，也没有做任何说明；

3、根据《沈女士别墅工程进度表》这张照片，可知，水电地暖基础（工程的开头）的开始时间2015年9月20日，而根据现有证据，B市国土局在例行检查时发现原告存在违法行为的时间在9月18日之前，当时如及时发出通知，责令停止，则根本不存在装修的问题。

十、《土地使用证》

恰恰证明原告的土地使用权是出让取得，而非划拨取得，应该适用合同法以及合同双方约定，不应适用行政处罚法规定。

十一、《国有建设用地使用权出让合同》，合同明确：

1、适用《合同法》规定，而非适用《行政处罚法》规定；

2、合同双方是平等、自愿的，而非批准与否或管理被管理的关系；

3、合同第5条明确约定土地用途为工业用地，并未说明是批准的；

4、《合同》第十八条约定“受让人应当按照本合同约定的土地用途、容积率利用土地，不得擅自改变。在出让期限内，需要改变本合同约定的土地用途的，双方同意按照本条第（一）项规定办理：（一）由出让人有偿收回建设用地使用权；……”双方同意，意味着在签订合同时，双方已经明确约定出现前述情形后的解决方式。

5、《合同》第四十条约定“因履行本合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成，按本条第（二）项约定的方式解决：（一）……；（二）依法向人民法院起诉。”

十二、《B市建设工程竣工规划核实申请表》、《B市建设工程竣工规划验收申请表》

该证据恰恰证明原告一直严格按照双方的约定使用土地，否则，便不会通过竣工验收。

十三、《关于LM生物科技有限公司涉嫌改变土地用途的调查报告》、《违法案件会审记录》

该材料在法律依据和处理建议部分存在明显错误，其依据的法律规定是《土地管理法》56条、80条，此两个法条并不适用于本案，在此不再赘述。

十四、《B市国土资源局土地违法案件会议（会审）纪要》（2015年10月21日），该纪要存在三大问题：

1、处理利民生物科技公司适用《土地管理法》56条、80条，属适用法律错误；

2、该会议纪要既没有参会人员签字，也没有单位盖章确认，无法核实该会议纪要的真实性及合法性；

3、利民生物是有合法土地使用权，不属于非法占用土地，而其余三家均涉嫌非法占用土地，然而在处罚时，利民生物是最重的，显失公平。

十五、《违法案件处理决定呈批表》（10月20），质证意见同《立案呈批表》。

十六、《行政处罚（听证）告知书》

本应先及时做出《停止违法行为通知书》，经调查后，再进行处罚；而本案恰恰相反，先处罚，后责令停止违法行为，显然程序违法。

十七、《听证纪要》，四、听证事项的意见分歧 当事人认为双方之间合同关系，即便存在改变土地用途的行为，也属于民事纠纷。

对此观点，调查人员既未解释，也拿不出充分证据或法律规定来支持其观点。

即便如此，听证会组成人员仍坚持认为原告确实存在未经批准、擅自改变土地用途的行为，B市国土局责令收回土地使用权的处罚决定是正确的、合法的，该纪要认定的结论显然与法律规定不合，与案件事实不符，且有违双方合同约定。

第三组

质证意见：

对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。

一、询问笔录存在问题：

1、询问人没有向被询问人出示证件；

2、没有向被询问人告知权利义务；

3、记录人蔡威的身份无法核实；

4、缺乏询问人和记录人的签名。

二、《行政复议案件审批表》存在问题：

1、《行政复议法》28条：第二十八条 行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：……

但本案复议决定既没有经行政复议机关（B市人民政府）负责人同意，也没有经集体讨论通过；

2、法制办主任是行政复议机构的负责人，其没有明确表态同意，“请H秘书长审签”；

3、分管领导同意属于个人审批，不属于集体通过；

4、分管领导一栏也没有明确表示同意，内容为“拟同意，请L市长审签”，且被划掉，无法确定其最终意见内容；

5、即便内容确定，因缺少L市长签字，无法核实该意见是否最终确定；

6、该审批表需经行政复议机关负责人（即市长）签字同意后，方可以作出行政复议决定，而现在恰恰缺少市长签字。

三、《行政复议决定书》适用法律错误，案涉合同属于民事合同，而非行政合同，本案纠纷应属于民事纠纷，而不应用行政执法权介入民事纠纷。

代理人：邹玉杰

安徽公德律师事务所律师

二〇一六年七月二十八日

附件法条：

《土地管理法》

第五十六条 建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。

第六十七条 县级以上人民政府土地行政主管部门履行监督检查职责时，有权采取下列措施：

(一)要求被检查的单位或者个人提供有关土地权利的文件和资料，进行查阅或者予以复制;

(二)要求被检查的单位或者个人就有关土地权利的问题作出说明;

(三)进入被检查单位或者个人非法占用的土地现场进行勘测;

(四)责令非法占用土地的单位或者个人停止违反土地管理法律、法规的行为。

第八十条 依法收回国有土地使用权当事人拒不交出土地的，临时使用土地期满拒不归还的，或者不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地，处以罚款。

第八十二条 不依照本法规定办理土地变更登记的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其限期办理。