时间：2022-12-09 16:38:53来源：法律常识
尊敬的海淀区律协的各位同仁：
大家下午好！感谢海淀区律协给我提供了这次和大家交流的机会，同时也感谢大家能在阴雨天气来和我共同学习。
今天和大家分享的话题是《刑事辩护的尺度》。刑事辩护不仅是单纯地适用法律，还涉及到以下三个方面的问题：第一，如何待人。包括如何与司法机关交流、与自己的当事人的交流、与对方当事人之间的交流、与律师同行的交流；第二，如何处事。如何履行辩护职责，如何确定辩护方案以达到最好的辩护效果；第三，如何自我定位。即处事、待人以及自我定位，这些方面都需要把握好尺度。如果把握不了尺度，做得过或者做不到都会对案件的辩护产生影响，有可能是无效或者负效辩护。因此，今天我们所探讨的话题就是对刑事辩护尺度的把握。
前段时间网上流传一段视频，开庭过程中辩护人和审判长之间发生了冲突。审判长询问被告人是否有证据向法庭提交，辩护人插话称，被告人没有举证的义务。问和答完全不相关。后续的法庭调查过程中，辩护人突然提出：“我说的是人话，听不懂，就是不讲人话。”庭审直播当时引起我们律师群体的广泛关注。虽然这个案件的前因是什么，为什么会出现这种局面，因为没有全面看庭审录像，也不方便发表意见，但就这种冲突和表达方式，就正常的工作礼仪而言，显然是不妥当的。因此，我们业内律师同仁对于此种行为也是给予了负面评价。由此可见，对于庭审情况如何应对，不仅仅涉及律师业务本身诉讼目标能否实现，也涉及到律师本身的专业形象，更涉及到律师群体的社会评价。
由于诉讼中控辩审三方的立场不同，角色不同，诉求也不同，都是各司其职。在诉讼中，如果期待任何一方完全中立，或者完全理解我们辩方立场和视角，是不现实的。因此，我们首先要明白各方基于立场角色诉求的不同，冲突肯定不可避免。
一是控辩冲突，二是审辩冲突，三是辩护律师和对方当事人之间的冲突，四是辩护人之间的冲突。
控辩冲突很好理解，因为控辩是一个法律设置的对抗视角，无论是从常规上还是从逻辑上几乎是必然的。但作为中立方的审判机关和律师为什么会冲突，我们之后会谈到，这是很奇怪的一个现象。
我们在办案过程中，不能主动寻求冲突，借用孙子兵法中的一句话“上兵伐谋，其次伐交，其次伐兵，其下攻城。”冲突是在穷尽了其他方式难以沟通时的最后手段。因此，就冲突本身而言，是可以避免的。
第一种是过度冲突。过度冲突分为两种形式。
1、过度挑衅
刚才提到的庭审直播，就网络传播的该段庭审录像而言，我认为冲突是由辩护人挑起的。
2、过度反应
例如，控方由言辞不当，我们辩方是否应当反对，如何反对，是否需要立即进行攻击性反对？这些情况都需要我们在刑事辩护中予以把握。
第二种是过度让步。
在许多案件庭审中，不知是基于辩护策略还是其他诉求，或是对自己业务上的不自信，亦或处于安全上的考虑，有的律师往往过度谦卑。面对挑衅不回应，被控方在庭审中总体打压。我认为这种现象是不适当的。
在实践中，我认为既不能回避冲突，也不能对任何冲突都进行不顾尺度不计后果的对抗。
第一种是咄咄逼人型。
去年我在网上看到有一名律师到北京市海淀区人民法院开庭，被法院工作人员要求安检，这位律师不同意安检，随后愤然离开，拒绝开庭。这是网传事例，我也对这位同仁坚持维护律师执业权利的魄力表示钦佩。但我想追问一个问题：如果不开庭，后果会是什么，如何向委托人解释和交代。这里就涉及到权利和义务的冲突问题：律师要维护自己的执业权益无可非议，但如果律师维护自身权益的行为导致为当事人维护合法权益的义务不能履行，由此产生纷争，那律师坚持维护自身权益的问题是对是错，这就难下结论，但至少是我们要深思的一个问题。这种情况下我们是否可以变通，先开庭，事后再严厉的去控诉、控告、维权。
曾经有位同行举了个他遇到的案件让我给评评理。一个刑事案件开庭过程中，辩方申请了证人出庭作证，审判长却让控方先发问。这位同仁当即表示抗议，认为辩方申请的证人应当由辩方首先发问。但此时审判长已经做出庭审指挥，拒绝了他的抗议，让他服从指挥。辩护人坚决不同意，认为这是庭审程序的不公正。我给他解释说，在庭审中先问有先问的优势，后问也有后问的机会，毕竟控方问完之后问题可能会出现。因此可以在庭前做好两种预案，把先问或者后问的问题都给设想好，好随时应变。此时审判长这种安排很难说带有主观倾向性色彩，如果因此产生对抗和冲突，只是延误诉讼或偏离主题，因为一些无足轻重的细节削弱了辩护目标。
因此，我认为咄咄逼人的性格容易吃亏。
第二种是过度软弱。
作为辩护人，如果在法庭上被控方吊打仍唯唯诺诺毫无回应，注定要受控方“欺负”。作为律师，无论有没有对抗的能力或决心，但只要有这种态度，必然被碾压。就像生活中一个人时时刻刻时时处处吃亏，再大的亏都能咽下去，那注定要吃亏，因为没有维权意识。
在实践中，遇到控辩冲突、或对方当事人与我们辩护律师之间的冲突等，可以分三个层面进行应对。
1、轻度违规或不当言辞
比如诱导性发问或者对被告人做出一些超出法规政策的引导，例如认罪态度等情形，辩护律师是当庭表示抗议予以回应，还是对这个问题保持适度的容忍？我建议在轻微的违规情况下，以容忍为主，不应反应过激。辩护人完全可以通过庭前对被告人如何防控控方诱导性发问进行辅导，或者遇到情况该如何应对。如果仅仅因为诱导性发问导致被告人作出对己不利的回答，很大部分原因是我们庭前准备不够充分。
与之相一致，辩护律师有时也需要技术犯规的辩护方式。如果你对控方非常苛刻，任何问题都进行抗议，寸土必争针锋相对，对方同样也会以此为标准，严苛要求我们。
我在案件辩护过程中，在法律允许或者不明显违反法律的情况下，庭审调查时也使用过技术犯规方式。有一次开庭，被告人在接受我搭档发问过程中，突然不知该如何回答，甚至方向出现偏差，这时我把同事叫停，由我来发问。当庭我大喝一声：“被告人！”审判长当时都被吓了一跳。突然的高声，实际是对被告人的呵斥，我用这种方式引起被告人的注意，至少他能明白辩护人对他这种回答是有看法或者不同意的。这样被告人能马上冷静下来进行应对。
我记得另外一起大概在2006年辩护的案件，当时我在北京朝阳区一家律师事务所执业，在浙江开庭。 在公诉人发问过程中，被告人第一次经历这种场合，突然“晕场”，回答方向越来越乱，既与客观事实不符，又偏离了卷宗证据链原本对他有利的方向。这时候我采取的方式是“报告审判长！”审判长问：“报告什么？”我回答：“我抗议，公诉人的发问有问题！”审判长：“什么问题？”我说：“他应该这么问，不应该那么问。” 审判长当场予以驳回，但我的引导目的实际已经达到了。
另外，如果辩护人对任何琐碎的问题都举手抗议表示反对，打断庭审节奏，审判长都是极为反感的。因为庭审讲究效率，要保障庭审的连续性。
这是对第一层面一些轻微不当，我们尽量去包容。若感觉控方发问的确不妥，我有在庭审中这么做过，第一句我就进行了诱导性发问，公诉人没有回应，审判长也没有制止，我问完就算了。如果控方回应，我也会笑答：“您的发问方式就是这样的。”这是第一种应对方式。
2、公诉人屡屡存在轻微的犯规误导，甚至有超出法制教育外的威胁
比如被告人不认罪，控方就不给认定自首。这种情况下，基于案件人多，庭审预计时间长，在公诉人发问结束，辩护人进行发问时，我直接报告审判长：“为了保证庭审的合法性和有效性，我建议审判长对控辩双方的发问和庭审规则进行引导，避免过多的引导性发问和威胁。”审判长马上就表示：“你们控辩双方下面就都要注意了，不能再进行诱导。” 这样既作出了回应，又达到了我们想规范庭审发问的目的。在后轮发问中，仍然有这种违规行为，审判长就会主动进行调整。因为庭审都有录像，辩护人在第一轮已经抗议，后面仍然纵容显然不妥当。这是应对的第二种方式。
3、庭审中存在攻击性言行
这时辩护人一定要做出回应。我在办理一个案件中，公诉人提出：“辩护人，你回去有没有看卷？”这种毫无道理并带有人身攻击的指责必须予以回应。以往代理民事案件，庭审时对方律师提出：“你这代理人回去看看书。”他提完之后我回应：“第一，感谢我的同行让我看书的提议，读书使人进步。第二，书我带了，也当场看了。第三，对不起，是您错了。”这个庭不大，合议庭当时也就笑了，我想对方也非常尴尬，后续再有攻击性言行就没有必要了。
前段时间网传，控方问辩方有没有长耳朵，然后辩方回应控方没有长眼睛。后来经过合适应该是杜撰的一个段子，在某律师业务引导上写的。但庭审中遭受人身攻击，在办案中确实存在。李庄案，幺宁无端指责李庄嫖娼，陈有西的回应也是具有人身攻击性的针锋相对。这种回应也是一种方式，但我个人认为最好采取既不贬损法律共同体，又能积极回应，还能够体现律师自身修养的方式对抗。提出一个普通人都明白，在严肃的法庭上不应该进行人身攻击。作为有国家权力背书的公诉人，此时此刻的言行与身份和职责极不匹配。我们要占据道德制高点，指出作为一个法律人要有基本修养，就是不进行人身攻击。我想这种方式也足以回应。采取这种以人身攻击方式回应，最终把双方职责和水平都拉低了，尤其让法律共同体之外的群体看低了。
总之，我认为这一层次的对抗，既要针对对方的无礼行为进行打击，又要保持法律共同体的尊严，更要体现出我们自身的修养素质，还有利于问题解决。
以上是对待三种冲突情况的处理方式。
我们刚才谈到，本身职责是中立的法官为什么要和辩方进行冲突？这和现在刑事司法考评，包括量化考核是有关系的。检察机关既不能容忍无罪判决，又对人民法院有制约。反贪权、反渎权在移交监察委之后，现在反渎权又回归检察机关了。检察机关既然有法律监督权，如果法院判了一起无罪案件，从目前来说，全国各地的考核一个无罪案件大概是扣八分，检察机关一年的工作几乎是白做，这个时候自然会产生执业报复。趋利避害是自然人的本能，而法官在审理案件，除了具有法官身份之外，还要他以自然人的身份最终独立面对许多风险，这是中国法官的地位和现实决定的，也是无从回避的。因此，法官对于无罪辩护是极端排斥。从法官的角度而言，这是强人所难。尤其是一些非明显的无罪案件，见仁见智，这种无罪抗辩可能就会遭到法官的封堵。这是辩审冲突的主要成因。
这种情况下，辩护人一定要明白，任何时候任何场合出庭都是客场作战，辩护律师没有主场。这种状况下，我们发言容易被打断，这里要注意的问题有以下几点：
1、语言简洁
前段时间网上流传的广东省高院开庭审理案件的相关庭审视频。审判长指挥辩护人简洁发言，同时提出“不简洁、不会归纳，说明水平不行”的言论。辩护人回应是“我还没说话，审判长怎么知道我水平不行”。后来据网上的消息，法官最后受到最轻的诫勉而且公开致歉的处分。但另一方面，我们想提升辩护效果，规范辩护言行，恰恰要注意言语的简洁。因为在合议庭进行指挥的时候，力求简洁，我们先按简洁的方式来谈是最恰当的。
以前刚执业时，按照法庭程序对上诉状进行朗读。现在庭审指挥，上诉状都是庭前送达，内容被告人、公诉二审、二审合议庭都已经看过，此时可以直接从上诉请求进行简要宣读。基于效率考虑，通读全篇可能会被法官打断。另外，我们进行过模拟法庭，当坐在审判长席位时，我才发现控辩双方担心审判长听不明白诉状以至于展开表述，我非常排斥。我的感受是出席开庭比参与开庭更累。在庭审中，往往是控辩双方说话不累，审判长却听的很累，所以语言要尽可能简洁。这实际上也体现出律师归纳问题的能力，后面对此我们还要详细谈到。
2、注意语言的通过性
我是从坐车感受到这个问题的，我们开SUV，如果路面有点不平整，我们能过得去，如果开轿车可能卡在那儿。开庭的过程中，尽可能的避免法官打断我们的发言。庭审中如果要举例，就不要说我举一个例子，法官肯定马上打断，“不要举，你谈问题本身就可以了。” 如果想举例，我在案件中这么表达过：“用刀把他脸上划破了，他的辩解是给人整容，可以信吗？”我没说举例，但结果法官听完了就听懂了，我的质证内容也就完了。
另一个案件，控方援引“侦查员认定银行存折和对案件退款的辩解不相关。”我质证提出：“在时间、金额、主体包括银行都完全相对应的情况下，侦查人员却没有发现两者的关联性，那不就像是高中生不认识字？”这个时候审判长确实制止我，让我不要比喻，但是我已经比喻完了。因为这种情况想要说明不客观，不用比喻或类比怎么说明不客观。用设喻可以让问题更明白，但也容易被打断。
3、在辩审冲突的过程中，善于运用技巧和策略
庭审中审判长居于最高位并指挥庭审。我曾办理过一起新浪网全程直播的无罪辩护案件，当庭发问虽没有不妥当，却遭到审判长的制止：“辩护人，注意你的方式”，我当即汇报：“报告审判长，我会服从法庭的指挥。”之后，我接着说：“但是，我认为我的发问没有违规。”由于案件全程直播，审判长在这种情况下也只有无奈地说：“辩护人继续发问”。
面对审判长不妥当的制止，经验不足的律师可能会下意识地辩解，声明自己没有违规。而审判长为维护自己的权威，通常会继续对律师进行制止，而律师则又会继续辩解，这样整个庭审效果受到干扰，会对辩护的庭审效果产生负面的影响。
庭审时控方用一些激烈言辞发表指控意见的时候，我们很多辩护律师喜欢采用的方式是直接抗议。我建议最好的方式是直接举手，审判长能看到，而且这个时候给审判长的压力，比抗议声还要大。因为你始终在举着手，这时他必须要制止控方，让你发言。他会问：“辩护人有什么意见？”然后你：“报告审判长，我认为控方这种人身攻击的讯问方式对被告人严重不妥”。有的审判长可能说：“知道了，公诉人继续发问”。也许不制止，但是已经起到提示效果。如果举手也没有回应，可以报告。因为刑诉法对于律师如何行使抗议权利是表述不明的。报告是最没有争议的，我任何事情都可以向审判长报告。如果直接抗议，在庭审中就出现过，审判长直接进行训诫，就是“不要打断别人说话”，审判长不认为这不是一种诉求，是一种打断，因为你抗议本身是对控方。
毕竟我们是客场作战，所以从方式方法的选择上，要尽量避免被找茬、被打断。但方式方法妥当，并不是唯唯诺诺，并不是示人以弱，而是更有张力，通常情况下也不会导致矛盾进一步激化。有时候辩护人是非常尴尬的局面，尽管当事人给我们重托，对我们有期待。但是，当事人不希望得罪控方，得罪审判方，因为他将更多的期待放在了控方和审判长身上。这种状况下，如果我们基于对当事人权益的维护而发生冲突，有可能是出力不讨好，反而会落得当事人抱怨。当然，任何职业群体都有害群之马，有一些检法机关的工作人员，通过某种渠道向当事人透露，“你的案件之所以被从重处罚和辩护人的态度、方式是有关系”。这样我们辩护律师将处于非常尴尬的境地。
以上就是对于诉讼冲突如何处理的个人经验。
我在最近办理案件的过程中有着深切的感受。我们对客户本身的关爱可能出现两种不太妥当的情况，第一个是关心不足，第二个是关心过度。
从律师职业本身而言，我们权力来源于法律赋予我们为当事人的合法权益进行辩护，保障社会公众的法律安全感，这是律师制度的根基。如果我们不考虑当事人的权益，我们这个职业的发展，注定是受到限制，不会被重视的。在实践中确实有辩护律师对案件本身不够尽职尽责，对案件的结果也不尽心。不仅是援助案件，甚至委托案件也出现过这种情况。
另外一种情况就是律师因为承诺虚高导致承诺最终无法被兑现。这种状况容易导致和当事人发生纠纷。大部分投诉都和对当事人的关爱不足，或者承诺过高不能兑现有关，我们作为律师不能毁坏自己的根基。
比律师对当事人关心不足更糟糕的情形，就是律师的过度关爱。凡愿意从事刑事辩护的律师，多多少少会具有张思之老师谈到的“律师应仗人间义”的心理，这可以说是来自于内心深处的侠义心肠。但也要明白，辩护律师在诉讼参与各方之中是相对处于弱势的一方。
和公检机关相比，我们没有公权力背景。和其他的当事人，包括自己的当事人相比较，律师没有权利代替当事人进行实体处置的权利，尤其是不利的结局与辩护律师的行为存在某种联系的时候，律师将会非常被动。这种情况下，律师与诉讼任何一方发生正面冲突，都会吃亏。甚至和社会公众产生冲突，律师也处于被动的境地。因此，我们一定要明白，法律赋予我们的权利，给予我们的保护是有限的。很多律师在办理案件过程中，基于想帮助当事人的意愿，却最终逾越了法律的界限。
1、关于虚假证据的问题
很多律师如果不是真心帮助当事人，不会采取相应行动。所谓的虚假证据，指律师涉嫌违反刑法第306条规定。根据相关大数据的统计，多数案件最终是不能定罪的，真正被定罪并判处实刑极少。律师之所以为帮助当事人铤而走险，与难以拒绝当事人的要求有关系。
2、其他的违规行为
比如会见捎带物品，传递一些信息等等。因为对信息该不该传递，没有进行认真的考虑和审查，最后被卷入刑事案件。
2019年，我刚刚辩护完同行的一个案件。当事人是一名律师，接受了委托，在会见当事人的过程中，外面的委托人让该律师在会见的过程中询问当事人某件物品放在何处。律师供述说询问的东西是理财产品，但是在押犯罪嫌疑人和外面委托人最后都提出是账册，而这个账册竟被销毁掉了，于是案件就立案了。一直进入审查起诉阶段，两次退查。还好当地司法局一直对律师比较保护，也多次进行协调。我介入辩护之后，从证据确实充分角度去分析，认为这个案件证据存在问题，但该律师的确在会见过程中传递了信息。该律师当时还对于是否接受相对不诉的结果来征求我的意见，我也跟他说：“你最终的决策不能让我帮你去承担压力，你只要知道现在的无罪判决率有多低，就可以了。如果你对在审查起诉阶段作出相对不诉，坚决不同意，到法院以后，我可以给你进行无罪辩护，但是有多大的风险，你自己要考虑清楚”。最终，他接受了相对不起诉的结论，但过程确实是异常凶险。因为就他本身而言，在会见的过程中传递信息是欠缺考虑的。曾还有一些律师同仁问我：在看守所会见带着东西，公安机关怎么掌握？其实只要从里面嫌疑人、外面委托人两边进行锁定就能确定了。
3、涉及到风险性的常识
因此，想要维护当事人权益，就要意识到“两条边”。一个是法律底线，一个是涉及到风险性的常识。我们有时候担责任不一定是违规，而是没有注意到风险。
昨天我有一个当事人突然来电，说在纠纷中的一起案件，一审已经判下来了，他找到其中一个证人，这个证人说他没有给公安机关作证。当时我就十分警觉，立即打开了电话录音。然后我就告诉他说，“你经过了一审开庭，知道案件证据情况，但你不允许和证人去接触，一旦和证人发生纠纷，有可能司法机关会找你麻烦。”之后又反复地对其进行告诫。我相信他会听从劝阻，但是潜在的风险点我也把音频录了下来。
在自我防御的问题上，律师确实不能轻易给人录音，尤其在和公权力机关人员交往过程中，这是一个信誉问题。律师要是习惯性给人录音，往往会导致大家的信任崩塌。但是涉及到和证人的交流，包括我们律师对当事人行动的安排，必要时用微信把指示、提示和手法类的问题描述清楚。
非羁押的犯罪嫌疑人有时候可以通过合法的立功，从而获得减轻处罚的机会。我一个当事人，可能判处法定刑五年以上，取保了。在取保期间，如果律师建议他立功，一定要慎之又慎，并在微信里用文字给他讲的清清楚楚。比如“从公权力机关获取的信息不仅不算立功，而且你要承担法律责任，你必须依法获取。如果你不按照法律程序获取这些线索，将导致事与愿违，或者把事情越搞越糟”之类的，都要在微信上反复提示、说清楚。
还好我这个当事人在取保期间，他就通过上网发现了一则网络赌博的消息，并立即向公安机关报告，公安机关立案侦查，那么它的来源完全清楚、合法。律师这种引导是可以的，因为你检举的犯罪是有利于社会的行为，法律不可能禁止。
相反的，被羁押的犯罪嫌疑人在看守所内，通过管号干部甚至辩护律师，获取外面的信息。依照最高院的规定，要核实信息的来源，这往往是核实立功真假的核心要素。一旦发现是律师外部带进来的，现在也是按照律师协助提供虚假证据来追刑。
我们从事任何行为，首先要明确不能为了当事人而去介入贿赂、伪证等行为。其次我们也要知道哪些行为有风险，不能基于对当事人的关心，而把自己推到被告席上。
北京某律师，在办理一起强奸案件时主动找到被害人，并引导被害人翻证，让其证明是自愿和被告人发生关系。后来公安机关核实情况时，被害人又把辩护律师去引导他的情况说了出来。结果律师被判处实刑。在取证的问题上，我略微展开一下。证人处于一个压力非常大、非常尴尬的局面。辩护人申请控方证人出庭作证，法院一般都不会同意。因为法院通常不愿意把自己置于一个两难选择的困境之下。控方证人出庭之后说法与之前证人证言不同，法院采纳当庭的证言，控方肯定不愿意，甚至会有执业报复。法院仍然采纳原卷的控方证据内容，那么辩方不同意，而且会指责。与其这样，不如就用控方证据体系走下去。因此，刑事诉讼对于证人证言的要求标准甚至低于民事诉讼，是不正常的。在司法实践中，法院不愿意将自己置于这种两难选择中。而控方基于诉讼目标不同，甚至不排除执业报复的可能。此时证人已然深陷法律风险之中。因为证人向公安机关做的是一个不利于被告人的证言，向辩方又做了一个有利于被告人的证言。那么公安机关对证人可以做两种定性，要么是故意妨碍作证，提供伪证，要么就是诬告陷害。辩护律师如果说自己后边说的是真的，那你前面就是诬告陷害。相反，就是提供伪证。
刑事诉讼中，我们一定要明白，不能期待任何人替我们挡风险、担责任，任何人都是趋利避害的。这个时候证人一旦面临风险，他首先可能会把当事人家属，乃至律师给推出来，哪怕你和他的接触事实并非如此。当然了，真正和证人进行接触的时候，至少要有录音。而且这个录音最好不要作证据提供，而是作为一种防御性的手段。一旦证人翻证，他的常规套路就肯定会说律师是如何对他进行引导的。那么他的证据一旦生成之后，我们把录音作为一个防御性证据拿出去，这个事情也就化解掉了。但如果事前知道你录音了，那么不排除律师提前安排后，再给证人做笔录的可能。如果真的需要接触证人，从打电话时就开始录音，或出发之前就开始录音。甚至如果是跨地区的，律师的行动轨迹，可以通过手机漫游以及其他方式加以断定。这个时候，证人再指认律师提前与其联络，就没有了依据。
跟证人之间的交流，尤其是利益冲突方的交流，我们录音是可以的。但对于中立方的司法机关而言，我们不要轻易采用录音的方式，否则会破坏自己的信誉。除非你明确知道他已有加害于你的迹象和行为，此时，我们就要采取录音等措施对自我进行保护。
总之，对客户的关爱要有度，我们尽力履行合同义务以及善良管理人义务。但同时我们这个职业，不具有消防员在关键的时候能去舍己为人的职责义务，律师用承担刑事责任的代价为当事人获得解脱，已经超越工作范围了。
我发现现在律师在办理案件过程中，诉求出现问题。按照陈瑞华教授的说法，辩护实际上是一种诉权，也是一种请求权。
这种种情况是年轻律师容易犯。辩护不足，诉求过低，大概分为四种情况。
1、无罪案件对有罪指控没有提出异议，即罪轻辩护，但最终无罪判决。这种情况实际非常被动。
2、辩护人和被告人对指控的重罪没有异议，但法院做出了轻罪的判决。
3、辩护人的量刑建议最终结果高于法院的判决。
4、涉及到程序问题，该提出的非法证据排除申请并没有提出。
我在2017年办理的一起案件中，二审提出排除非法证据，法院还比较配合，把光盘给我们复制了。拿回去一看，光盘和母盘都打不开，是空盘。 这个案件因此被发回重审，确认一审控辩审三方都没看光盘，而且这个案件判了十年以上有期徒刑。后来公安机关把其中的一份光盘补来了，但问题太多。被告人供述辩解自己没有犯罪，结果记录的内容却显示其有罪。在录音录像里，侦查员明确地说：“你把今天的笔录签了，昨天的笔录也给签了”。整个录音录像过程，大概集中有三分钟的时间，敲击键盘的声音非常密集，但整个笔录讯问时间却有两三个小时，笔录也总计共有一、二十页，那么我们完全有理由认为多数内容是提前记好的。所以，最终案件得到了一个折中的处理，指控的罪名没有被认定。如果没对非法证据进行排除，可能就会导致出现一种非常尴尬的局面。
律师在量刑辩护的时候，对量刑情节的计算，只要有依据，一定要对量刑指导意见的从宽幅度抄底。你不算到底，你不去抄底，万一合议庭给他抄底了。这种状况下，辩护律师遇到通情理的客户，可能不会指责你。如果遇到不讲道理的客户，退费都不行，甚至要求赔偿，其他的工作成绩也都会丧失意义。
罪与非罪一定要进行排查。张明楷教授就曾提出律师不要轻易做无罪辩护的结论，我是认可的。但他又提到律师不要轻易怀疑公权力机关，我不是完全认可。但因为张明楷是一位实体法教授，如果是程序法教授就不会这么说。刑诉法的设置就是怀疑。如果不怀疑，只要侦查就足够了。但侦查本身还有法制，以前还有预审，后面还有批捕和审查起诉。到法院之后，有合议庭、有审委会还有二审。审判监督程序都是一种纠错机制，包括律师的全程介入也是一种纠错机制。因此对于控方，我们永远要持半信半疑的态度。
对于所有案件，首先都要进行无罪排查。排查完之后，觉得不可能或者没有希望，虽然有的理论上能成立，但对其他原因和背景进行评估分析以后，发现确实没有希望，我们再决定放弃。律师出现错误的原因很多，有时候未经排查，就想当然地认为某一方面有没有用。因此，在任何案件中，都要养成无罪排查的习惯。
其次进行定性排查，分析到底是重罪还是轻罪。种种排查之后，再做量刑方面的考虑。
因此，我认为出现辩护不足的情况，主要是因为辩护律师未认真排查，或者有的未敢于辩。而进行定性排查，对量刑进行抄底，则可以使我们律师尽量减少辩护不足的风险。
相较于辩护不足这种青年律师容易犯的错误，有时很多资深律师也会出现把握不住辩护尺度的问题。关于辩护过度，仍然分为四种情况。
1、有罪强行做无罪辩解
在我实习的时候，就有老师告诉我说：“求乎其上，得乎其中”。这种说法在量刑上谈是可以的，但是在定性问题上，就会出现偏差。辩护最重要的特质是要具有可采性。一个有罪案件没有进行量刑辩护，量刑情节需要法官一一归纳。法官要全案考虑问题，而不是局限于辩护的视角。法官不可能观察到所有细微之处，而且在辩护人都没有提及的情况下，法官也不便替被告人列举过多从轻减轻情节。审委会看到审理报告，查阅到辩护意见之后也会提出法官比辩护人想的还周全。因此，辩护人在对有罪或者无罪进行排查字后，对明显不可能判处无罪的案件，或者通过无罪辩护也不可能获得量刑利益的案件，不要强行做无罪辩护。实际上，这是一种过度辩护，只会适得其反。
我曾经办理过一起贩卖毒品的案件，3000克左右。每个省标准死刑是不一致的，我办理的这个案件是2000克作为死刑标准。但侦查机关在这个案件中出现了不少问题。
（1）这个案件是一个机会引诱，而且是特勤引诱，把被告人从外地给引过来，但犯意不是侦查机关引诱的。
（2）该侦查机关与当地的一个公安分局对于交易的场所存在管辖权争议。
（3）在鉴定检查过程中，出现了对三包毒品没有分别提取样品的这种程序瑕疵。
以上这些情况被辩护人作为无罪辩护的理由，提出无罪抗辩。结果一审被告人判处死刑立即执行。而我二审介入以后，发现一审第一被告的辩护人提出无罪辩护之后，都是从程序理由提出无罪辩护的意见。就我个人理解，这些理由可能都不适用于死刑立即执行。因为不管是毒品会议纪要或者死刑政策，存在特勤引诱，包括鉴定没有分包提取并且不能确定其他几包是不是毒品，虽会形成争议，但在数量上不能排除合理怀疑，至少会对判处死刑立即执行产生影响。但是不顾理由是否能作为支撑无罪辩护的正当事由的辩护态度，才最终导致无效辩护。甚至，这种无效辩护还会误导当事人。比如可以视为自首或者准自首的案件，一旦做无罪抗辩或者对案件事实进行否认，可能自首都难以成立。
2、明显的重罪，意图进行轻罪辩护
在实践中争议比较多的就是故意伤害致死和故意杀人。辩护人如何进行辩护，有时候需要被告人供述和辩解的支撑。因为故意伤害致死和故意杀人的区别主要是被告人对于被害人死亡的心理态度。这种心理态度，从行为上可以推断，而且被告人当庭是不能回避的。
这个问题虽然不复杂，但经常有同行对“罪名辩解是否影响自首”进行辩论。这个罪名如果不涉及犯罪构成，肯定不影响自首。而一旦涉及犯罪构成，它对是否成立自首就明显有影响。故意伤害致死，肯定是不希望被害人死亡，这种死亡结果属于过失。否则，无论间接故意还是直接故意都是故意杀人。在这两种罪名的辨析上，被告人虽然坚持声称不希望被害人死亡，却连续向被害人的要害或者准要害部位连续捅刺数刀，最终极有可能被法院根据客观证据推断为辩解不客观、不真实，从而认定为故意杀人。如果一旦罪名改了，被告人投案，但不认定被告人自首。也就是被告人只投案，但没有如实供述。
实践中，我们很多律师对于这种情况是否影响自首，可能有不同意见。我们讨论案件的时候也允许见仁见智，但辩护人一定要明白，这种决定权一旦由法院来最终行使，那就不是我们在理论中探讨的问题了，因为很可能会让当事人陷入一个不利的状态。
诸如此类的案件，比如贩卖或者运输毒品，对他是否有贩卖的故意，还是仅仅是从事运输行为，这些罪名的选择一定要权衡。如果有自首情节存在，有投案情节存在，或者形迹可疑，或者公诉机关未必掌握。我们主动交代时，就一定要权衡我们在变更罪名的时候有多大的风险。因为如果达到一定的数目，自首成立足以保命，此时一旦自首不成立，那么无论辩护的过程多么精彩，有可能会得到一个不利的结果。
3、辩护脱离实际
在量刑辩护中，有时候只顾“追一只兔子”，而不知道去抓现实中可以掌握的从轻情节，脱离实际。
我辩护的一起故意伤害致死的案件中，一审赔偿谅解，判处死缓。二审介入之后，我就发现这个案件非常奇怪。被告人和被害人是长期同居的未婚夫妻关系。结果被告人酒后发酒疯，当着一帮朋友的面暴打他未婚妻，劝阻也无效。他的施暴过程确实就是拳打脚踢。打完之后醒了酒，俩人就一起回去了。第二天早上，被告人发现被害人身体状况不对，他自己也采取了一些救治措施，于是马上打了120，也打电话通知了未婚妻的父母和自己的父母。120来了之后，进行抢救，并且带到医院，在医院抢救最终无力回天，被害人死亡。于是，被害人的父母就报警了，被告人在警察来了之后坚持说不知道怎么回事，经过二次审讯才承认昨天晚上自己打了被害人。该案被告人赔偿了七八十万，而且获得了被害人父母的谅解，但是法院仍然判处死缓。这个结果让人感觉较为意外，因为从情节和量刑的角度而言，被告人就算不赔钱，这个案件也可能判处不了死刑立即执行。我调研一审卷中发现了两个方面的问题：
（1）辩护人提出了除赔偿和谅解情节之外，就是坚持自首，理由是明知被害人父母报案，被告人仍等候抓捕。但该案中，首先被害人父母在自首这个问题上笔录并不配合，说报案的时候被告人不知道他们报案。其次被告人等候抓捕，实际上是以自首论的，也就是不逃避抓捕。结果被告人第一次不承认犯罪事实，这个自首情节不可能给他认定。
（2）很巧的是，在阅卷的时候，主审法官因为认识我，也比较信任我，同意让我复制卷宗内容。结果拿回家发现副卷也在里面。我的做法不能像咱们前几年网上的同行那样，人家一个请示，他非要给发到网上，我觉得没有必要，不仅影响不了案件的结果，而且会失去法官的信任。以后复卷的时候可能要简而再简，说话的时候要慎之又慎。我翻阅他的内卷，发现审委会实际是怀疑被告人回家之后又有殴打行为，因为法医鉴定说被害人有窒息状况。而且主审法官在交流的时候也跟我提过，被告人回去肯定又打他未婚妻了。而且，审委会对被害人父母接受赔偿非常有看法，认为如果不接受，就判死刑立即执行了。
二审期间，我发现一审关于自首的辩护方向完全是错的。在这个案件中，除了法定的量刑情节，可以从基本的刑法理论中，找到对于辩护量刑情节的提示。很多人认为理论不能用，如果大段大段的引用法学理论，法官肯定不愿意用，要针对个案量体裁衣。
后来，我提出的量刑情节就比较简单，就是所有的伤害致死，结果都是一样，不能做重复评价。不管十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，伤害致死就是致人死亡。所以“结果特别严重”是重复评价，是不对的，只能在其他方面来考察案件情节轻重。结果都是一样的，就不用考虑了。从四要件角度来看，故意伤害致死所侵犯的客体是一致的。关于主体有没有区别，立法上也是规定了一般主体是没有区别的。这里，我认为它的区别有两种。
第一，对于被害人死亡的预见可能性显然是过失，但程度有所不同。如果拿着砍刀砍人，也许可以认定为故意伤害致死，但对于有可能导致严重后果的主观意图还是不一致的。
第二，就是客观方面实施行为本身的危险性。我举例用枪伤害致死的和用其它管制刀具伤害致死的是不一样的。用管制刀具和用砖块、石头其他的这种生产工具作为伤害工具也是不一样的。因为相比较而言，前者危险性更强。
这个罪名既然只有这两种区别，我的当事人恰恰在损害结果的预见可能性和行为危险性上，都属于相对较为轻缓的。而立法规定了十年到死刑三个量刑档次，只能根据他不同的情节来配置刑罚。此时，只能在有期徒刑内配置。他的基准刑是有期徒刑，上到无期，我认为是没道理的。再结合他的赔偿和谅解情节。当然了这个案件最终一波三折，改的结果不理想。根据合议庭比较准确的信息，因为这个案件二审之后发回，发回后又有一立功情节，结果仍然维持原判。于是检察院就抗诉，抗重。检辩双方在二审都对一审法院的判处结果不满。最后根据列席审委会的一位二审检察官介绍，合议庭报审委会的意见是13年有期徒刑。但讨论过半后，突然有一个领导说不行，他的意思是这种情况还要重判，最终又改成无期，所以说结果很不理想。
但本案从辩点的选择角度来说，过度地寻求一些明显不能成立的辩点是没有意义的。就像我们年轻律师都是同样怀着法治理想，为什么十年之后有的律师成为精英业务的律师，有的律师却成了骗子，这和一个人是否习惯寻求正解是有关系的。不认真从法律上找真正的解决方案，而是就表面问题扯一扯，长此以往越来越习惯这种方式，积重难返。但认真去研究案件进行解读，问题可能在细节中显现。
4、过度辩护
非法证据排除程序出来以后，这种现象更加明显，很多律师在办理案件过程中排除非法证据。
我曾就具体个案问过承办人，该案中我们把非法证据排除后，该指控是不是也一起排掉了？承办人表示没有排掉，因为还有其他证据。我继续追问那排非以后，全案量刑是轻了还是重了？承办人表示量刑没有影响，甚至要重，因为一旦排除非法证据就是不认罪。被告人提出的非法证据排除，肯定不属实。如果属实，就没有排非的价值。因为非法证据排除本身只是我们在法律上的理由，但是更多的目的还是真实性。如果其他证据足以锁定，从辩护人的角度来说，我们不能把生活中的法治理想带到实务中。因为在实务中，维护当事人权益是第一位的目标，我们不能颠倒。如果可能量刑更重，排非将毫无意义。因此，对于非法证据的排除，我们一定要衡量，要么能够通过排除非法证据，使控方的指控力度降低；要么通过排除非法证据发现问题，让控方做出相应的妥协，案件得到相对合适的结果。
前面跟大家谈到的二审发现空白光盘的案例，我一审提出非法证据排除之后，法官对证据是否非法未做评价。同时，这个案件指控的罪名的确是不成立了，如何解决？想方设法降一个格。原来非法制造爆炸物不成立了，但爆炸物用来采矿，再查采了多少矿，最后以非法采矿的轻罪，从十年改判三年。此时人已经关押三年两个月了，主审法官改判之前还提到，不能判整三年，不然后面的案件不好判了。在羁押了三年三个月左右，改判了三年，问题得以顺利解决。
有时非法证据排除和无罪辩护，实际上是一种威慑。如果证据确实足以对抗，承办法官有可能拿出两种意见：第一种，无罪。第二种，如果定罪，必须要有所妥协，需要跟检方明确谈。这种情况下做非法证据排除是有实际意义的。抛开这两种情况，仅仅就证据是否非法，虽然学者的观点我们可以参考，但可以补正的程序问题，或许不会影响量刑，甚至可能导致量刑反弹，辩护律师一般不需要去谈。当然，这是我个人见解，未必准确。
针对辩护过度的形成原因，我认为主要有两种。
（1）表现欲过强
现在，我们律师行业中间存在一种不好的现象，就是表现欲过强或者糊弄当事人。表现欲过强是因为我们刑事辩护律师很多不再以目的为中心，而是慢慢地演化成以手段为中心。太过关注自己的评审如何精彩，辩护词写得多长，庭审是如何把公诉人搞得下不来台。这种目的和手段相脱离的情况，不利于辩护事业发展。
从个案而言，有些当事人也基于情绪化因素，认为只要控方反对自己的辩护，就支持己方律师进行反击。但是每一个当事人都是事后诸葛亮。而且我们像厨师一样，你做一道菜，有可能很多人在点评。事后就可能有人告诉当事人：这个律师的辩护方向不对，你的权益被律师损害了。这对以后在客户之间的口碑，包括自身的社会形象都是有负面作用的。因此，律师在表现欲问题上，我们要服从于辩护目标。当强则强，当弱则弱，以目的为核心，手段为辅助。当事人给我们重托，甚至不惜重金聘请，是为了从我们这里获得法律上的权益保障，降低损害结果。而有些律师把自己当演员，尽出风头，这肯定不合适。
表现欲过强还有一种情况。有些律师有时候给当事人过高的承诺和误导。比如跟当事人说这个事情我都看到哪里对你有利了，这样虽有利于取得当事人的信任，获得委托的机会也会多一些。一旦走上这条路，只会“一条道走到黑”，于是就开始糊弄，不停地糊弄。这确实会把律师带入误区，屡屡造成控辩冲突。前一段时间还出现律师告知当事人家属案件具体情况，后被当事人家属找到证人，因涉嫌引诱证人作伪证而被立案。相关的监察委部门又给律协致函要求处理律师。这一系列的行为，归根结底就是律师给了当事人脱离实际的希望之后，导致当事人及其家属的诉求更高。这种不可能完成的任务往往会给律师带来更大的风险。
（2）另外，存在一种前面谈到的“求其上得其中”的误区
我们办理任何一个案件，首先要从证据上、法律上，或政策环境等方面，考虑我们辩护目标有没有实现的可能性。其次如果没有可能性，我们有没有可能通过这种辩护，获得其他的诉讼利益，就像前面谈到的，做无罪辩护只是一种手段，换取案件折中处理以最大限度维护当事人利益。
昨晚个一位同行进行业务交流研讨，关于一起命案。被害人没有经过严格的辨认程序，也没有进行DNA鉴定就火化了。只是时候调取了母亲的证言，因为尸体小手指断掉，所以她就认为是她的孩子。案件发生在07年，那时可能侦查程序对于死者同一性的排查不像现在这么严格。十几年后嫌疑人归案，报最高法院核准死刑，两次都没有核准。法律援助中心主任问我关于死者的身份问题是不是重要问题，尤其在死刑立即执行案件中。我跟他说这肯定是重要问题，一定要坚持。因为这个问题不解决，容易产生错案。万一出现所谓的“死者归来”，又该如何处置呢。作为辩护律师，我们对其一定要有简洁地论述，防止激怒被害人，导致一些不必要的冲突。但是这个问题是绝对要说，基于这种证据上的瑕疵，我跟当事人断言，就这个案件，最高人民法院没有必要核准死刑，因为核准死刑是不明智的，哪怕万分之一的概率，死者回来了，最高院该怎么办？其不会自断后路。但反过来说，这个案件就是这一点存疑，所以判处死缓，是没有大问题的。这个人20年之后才回来，他还有什么社会危害，而且本身我们国家在限制控制死刑。这个案件最终最高院肯定就把这个问题直接推给安徽高院处理了，根本不会再问。
还是前面说到的，每个人都是趋利避害的，作为最高法院没必要去接这个烂摊子。此种状况下，律师坚持无罪的目的是想获得量刑上的利益。包括在其他一些案件中，有些辩护律师，比如做出一些幽灵抗辩，列举一些无法查证的东西，实际上也是为了获得量刑上的利益，而不是表面的无罪利益。
但如果这种可能都不存在，过高的辩护诉求，就是在糊弄人。当然，刚才我对于最高法院会怎么做，可能过于主观。但是我们刑事辩护律师在案情分析的过程中，要分析案情的客观走向，同时也要分析案件承办人趋利避害的本能和案件的趋势。至少要在概率上占据较大可能性，确保你的辩护不会导致问题更糟。刚才提到这个案例，被告人本身可能不否认杀人，甚至到最后也没有必要去翻供。但是这个人身份不能确定，辩护律师完全是从客观证明规则来谈的。
我这还有一个故意杀人的案件，被告人自己供认用刀捅人了，而且有人指认他捅了。但是在侦查后期，我们接到了鉴定通知。但从鉴定意见的结论上来看，这把刀不是被告人的刀，其颜色不一样。在审查起诉阅卷之后，确实没有在被告人供述的地方找到作案刀具。但现场发现了一把刀和死者身体的伤口是吻合的，而且单刃上面有死者的大量血迹。被告人因为是故意杀人、累犯，我就建议他不要去改变自己的供述，因为没有任何人逼你，整个过程，多次审讯都很清楚。对于法官来说，你当庭改变了，只能导致你这个认罪态度有问题。但我的辩护意见提出：被告人承认自己捅人了，这一行为肯定实施了，但在混战过程中，是否捅到人，当事人只是一种主观判断，不能证实他真的捅到了。这把刀既然来源不明，有死者血迹，而且外形一致，不能排除它的同一性。是否有人混战中捅到了被害人，不能排除。后来又结合被告人拿出几十万的赔偿金，但被告人确实不愿意谅解，法院犹豫到最后调解不成，仍然是判的死刑缓期执行，但是限制减刑。
像这种情况，我们任何一个辩护方向都要经过理性分析。实际上，到底是不是过度，是不是适当，牵扯到整个战略、战术和技能各方面的布局。
前述介绍过，二审期间发现案卷光盘是空的，这种刑事案件发回重审之后的关键点在于，非法制造爆炸物案件的指控过程中，控方虽然获取了被告人书面的讯问笔录、证人证言，在内容上也得到了相互印证，但同时出现了诸多错误。包括在现场没有提取到任何的爆炸物残留、以及所谓的原材料来源不明，尤其重要的是确认的爆炸物数量，达到了一万公斤，结果和矿场被采的矿藏数量明显不匹配。就是说一万公斤的爆炸物，半个山头会炸掉，但实际上采矿量确实不大，也就刚刚达到追诉标准。综合上述所提到的情况以及证据本身的非法性、不真实来看，几乎可以得出一个必然的结论，指控是和现实相违背、脱离的。
2016年底，在全国律协针对各省刑委会主任培训现场，田文昌老师讲课的时候，提出法律人证明的标准：“刑事诉讼中没有客观事实，只有法律事实”。他讲课的时候要求互动，当时我对这个说法表示不认同，并说：“客观事实在刑事诉讼中是存在的，而且如果脱离了客观事实，否认客观事实，将是导致诸多错案发生的重要原因”。最终田老师也是认可了我的观点。但是所谓案件的主体事实，它不可能完全还原客观。除非像昆山龙哥案，多数客观事实，都被展示出来。因为有录像，并且录音录像的来源清晰，没有被剪辑、被人为合成。相对来说，它的事实几乎可以达到生活中客观事实的标准。然而，又因为事实问题，哲学上所谓的终极事实是无法探究的。只是说我们甚至包括英美国家，在不可能被推翻的前提下，都是在经验层面上，在经验问题上进行判断。在刑事诉讼中，法律事实是对主体案件事实的认定，以便案件得出结论。极端要求查明事实不可取，事实是不可逆的，只能设定一个法律事实标准。而这个标准实际上是一个下限，我们万万不要把它当成上限。但是事实的片段，在案件中它是一个客观事实。比如现场有一具尸体，这就可以确认为一个客观事实。至于尸体他是谁？要经过DNA进行统一认证，才能得出结论。但是司法实践中也有反例，其发生在东北地区，说的是一个犯罪嫌疑人，被抓获之后，突然发现有同卵双胞胎。鉴于这种状况，从证据角度来说，确认他是犯罪的实施者，将会存在风险。但是从算术的方法来看，他有50%的作案可能性。后来经过鉴定，发现了他另外一个同卵双胞胎兄弟。但在现实生活中，后天的因素产生基因变异，是可以进行界定区分的，再加上外貌特征，最终锁定了是这个人实施了犯罪。
但是在同一认定的问题上，我们有时候要对问题判断到极致。现场死者确认无误之后，可以断定为客观事实。现场有一把刀也可以明确认定，但仅此而已。现场死者和案件死者之间的关联性如何确认？如果进行推定，我们证明标准是这样，发现他和死者的创口是吻合的，发现有死者血迹。并且如果抓到嫌疑人，嫌疑人自己再承认，他用刀捅刺了，再加上对嫌疑人过去衣物的提取，身上有喷溅的血迹，后续又二次进行现场勘查，发现他周边确实有脚印。脚印再和嫌疑人家里的鞋子及粘带的泥土做同一认定后，法律事实基本就可以确认。
但有些环节的核心问题一旦被推翻，发现与客观事实不符，这个时候整个证据链都有可能崩溃。典型的赵作海案，就是死者归来了。他归来就证实他没有死、那个案件被害人没有死，所有指向死者被杀的证据体系都和客观事实不符。
因此我们在办理案件过程中，我觉得对于事实的概念要有，客观事实是上限，有时候是不可企及的，但不完全代表发现不了端倪和蛛丝马迹。下限则是法律事实，就是咱们刑诉法提出的证明标准，即事实清楚，证据确实充分，并排除一切合理怀疑。在美国的司法事实的标准，把案件事实分为九个层次，很有道理，大家有时间可以参考阅读一下。
因此在案件的辩护过程中，我们一定要把理由穷尽，认真分析。很多律师在办理案件的过程中择其所需，有的人功力很好，也很聪明，看到案卷和自己预测的观点相一致的，马上就去援引。提出来之后，观点也是铿锵有力，甚至明显占据优势，但是为什么观点辩护成功率不高，很难获得采纳？这是因为可能未全面地对案件事实进行排查。如果说90%的问题都排查了，10%的问题忽略了，有可能核心的问题是出在了这10%上。原来90%的论据来论证的结论，就不周延了。因此，先尽其可能地进行排查，然后再去论证。其实在对证据的问题排查之后，还有法律案例的检索，再查到90%，结果得出的观点它的全面性可能只占到81%了。分析方案的时候，如果再只梳理到90%，它可能只能达到百分之七十几了。
因此，对于观点和理由一定要认真梳理、认真收集。在辩护案件过程中，有时候力度不到，或者核心问题揭示不了，哪怕是刻意回避，任何一个细小的问题，或者没有关注的细小问题，如果在审委会被讨论了，那你的辩护观点就很难被接纳。
辩护过度中，对于理由的过度，往往是诸多案件，辩护效果不尽人意的一个重要原因。
比如关于控方指控的事实能否成立？经验相对不足的律师容易直接对其进行断定，且只有是或不是两种答案。但是诉讼中的事实，往往处于不确定的状态。除了我们前面谈到的有些节点可以被认定为客观事实之外，其他是无法推翻的。有些情况下，可能控方的证据相互之间存在冲突，得不出唯一结论，我们就把这种事实特征描述出来。或是控方的证据本身不相互冲突，但是重要的环节缺乏印证，或是本身的充分程度达不到，再或是控方对事实的指控，仅有被告人的供述与辩解，缺乏其他客观证据，这个时候也难以认定案件事实。另外，在实务中，控方的某些指控经常明显违背常识、常理。比如说一百个证人说太阳从西边出来，能采信么？但是对于事实的不同抗辩，我想更重要的是更精准、更准确，而不在于过于强势的描述某一种事实主张。开庭时，辩护人把指控犯罪的过程几乎开成了表彰会，往往表明其缺乏说服力。
前一段时间，法官王成忠那个案件，徐昕老师就参与辩护。我在零几年的时候就看过他的《论私力救济》的专著，所以对他的学术精神还是挺钦佩的，并且他最近介入刑事辩护领域也很有作为。单那个案件的辩护过程中，徐昕老师强调了三个数据。第一个数据说是60万的买卖合同，第二个数据是600万的买卖合同，这块林地20年的使用权。但是还有第三个数据大概是200万左右的，其中一百多万的债权债务，另外几十万是所谓的买方给卖方的付款，第三种可能是抵账加补齐余款。但是林地的使用权是过户了，过户之后发生纠纷，原告以600万的合同为主张，说自己的买卖就是600万的合同。然后被告的辩解是60万的合同拿出来，说实际就是60多万，你这600多万是编造，只是为了给债权人看，体现自己有实力，明显是一个假合同。这是被告的主张，600万并不成立，只是60万。原告又提出60万是为了避税，我是备案用的。这个争议是很大的，结果法院判决认定了600万。
法官被追刑，辩护律师提出的观点是，原告提出60万不成立，那这个理由我们认同。但60万怎么能成立？这块林地的价值就不止60万，任何人都不可能低卖。但是后来辩护律师又提出600万的就应该采纳，我愿意高卖，他愿意高买，也应该获得支持。控方在庭审中是很消极的，但在逻辑上确实指向矛头了，他也可能低卖，买方也可能低买。
这里实际上回避了一个200万的评估，评估意见可能有争议，但是也应和200万比较接近。从法官的视角而言，如果我要认为600万和60万，让我陷入两难之后，我不会断然去说600万就是合理。但是法官仍要做出结论。我可以从辩护人的视角认为，让一个法官最终难以断定采取哪个数额的时候，即使认识有偏差，是否能够认定他故意犯罪，故意枉法裁判？另外作为任何一个公民或者企业，你签名的时候，你要考虑到这种法律后果。
当然，无论断言是600万或是60万，其认定的理由都是一致，到最后它的可采性会降低。与其这样，倒不如从证据不足的角度来谈。
像前面我跟大家介绍过，对于事实的多种形态，如果认为事实不存在，但人家有证据。此时如何去把握这个问题，让法官去采纳不存在的观点呢？这还是要对证据到底清不清楚，是否达到某一个证明程度，距离法定的证明标准还有多远距离等方面，描述得更清晰一些。不过度的辩护往往才是有效的，一旦过度，等于各执一端，法官到最终采纳的时候，也许距离你真正诉求的辩点又有一定的距离。
对于证据的运用，我想基本上还是要养成一种好的习惯，就是有一份证据说一分话。你只要把证据用足了，因为在刑事辩护的领域，证明标准是有利于辩方的，只要论证达不到法定的证明标准，获得采纳的机会就会提升。
我发现有很多律师在法律文书撰写上都会形成这种习惯，辩护词和上诉状不分第一和第三人称。有的辩护词就用第一人称写出来，对某一个事实直接提出主张，认为事实就应该是怎么样的，完全没有站在中立方的角度对证据进行客观分析。但是，又有一个非常有意思的现象，我看到一些上诉状恰恰是从第三人称去写的，说控方的指控事实不清，证据不足。如果被告人认为这个事情不存在，那就不要以谈论证据不足为理由。如果被告人在当庭谈出来之后，会让人认为你是在打法律游戏，在利用法律规则。就像西方庭审制度一样，在美国，你可以要求自己的当事人保持沉默权，然而，一旦保持沉默权之后，陪审团马上就会在内心产生对被告人不利的倾向和怀疑。在这个问题上，可以说，为什么非要援引宪法权利，为什么不说，不辩解呢？同样，如果被告人本人在庭审中，老是谈证据不足，事实不清。可能是因为他本身没有这些知识，而在被律师误导。他否认一个事实就是否认，律师从第三方的视角再分析事实不清，证据不足。律师不能斩钉截铁的说有没有，因为不是事情参与者。这就是对于理由的把握问题，虽然差之毫厘，但可能失之千里。
对于辩护理由的运用，有时候可能是一个辩证的问题。庭审资源是非常有限的。比如大家花费今天下午的时间和我进行业务探讨，但这两个小时，完全可以选择做别的对自己更有益的事情。大家对于时间的利用，本身就一种机会成本的选择，所以我要感谢大家参与此次的交流。从法官的角度而言，任何庭审不可能无期限地进行下去，辩护词任何问题都要去论证，都想去说，有些问题说得过度了，就导致真正的核心问题论证不足。
这里给大家举一个案例，我辩护的一起合同诈骗案。一审判处有期徒刑十年，我做无罪辩护，发回重审，后来也是折中改判的缓刑。这一案件被告人有一个非常特殊的现象，就是在一审判决出来之前都没有收监，因为侦查机关和控方可能也是认为存疑。每次传他去，让他说他就说，让他怎么说他就怎么说，比如如何把人家东西骗来了，然后我怎么骗的，为什么不想还等等。因为控告方是一个东北的全国人大代表开办的企业，他确实对损失不接受也比较强势。地方司法机关可能在这个问题上考虑到趋利避害，你既然认罪我就给你移送。到法院之后，一审判处十年有期徒刑之后，对于二审寻求上诉就非常被动了。我通过阅卷发现，很难从供述本身找出问题，但是恰恰卷宗里有被害单位提供的一个资金流水账单，账单体现了整个的购销过程。在最高的价值峰值，赊销给被告人的产品达到500万元，但是被告人在不停地偿还，他偿还了有一、两年的时间。期间他卖出去了大量原本赊购的化肥，也回笼了一部分钱，他用钱买了很多农药，又在当地农村赊销出去了，然后家里堆积很多欠条，累计有一两百万到两三百万，导致这个钱无力偿还。因而，害单位开始控告诈骗。通过资金流水进行分析对比之后，我就直接把资金流水拿给二审法官，包括他的二审检察员。我说这个案件不是诈骗，因为他如果以小博大，最高峰值的时候被告人不会还，事实是被告人不断的还，后来也不进货了，又还了300万左右还剩200万，所以并没有所说的这种诈骗形态存在。对于他所有的供述辩解，我不愿意再谈，因为和书证不一致，不真实，不真实的证据我们何必再谈？
但是，在一审期间，辩护律师对于他的供述与辩解本身的真实性做出了大量的论证。如果在庭审中间，我们大量的时间花费在一个无法推翻的证据上，与其去证否，不如寻求新的突破点，另行证实我的事实主张，并提交书证，用以证明他的所有花销用于建造了厂房，用了几十万搭建平房用作门面，这肯定不能算挥霍。他买了一个小货车用于运货，这说他挥霍也没有道理。同样，大量赊销出去的产品，说明他被指控的犯罪资金其实一直是在循环。 资金最后都变成了欠条和一些已经过期的农药，而且价值有上百万的农药被当地公安机关扣押，后来不知去向。据我向内行了解，农药过期了依然有使用价值。在这种情况下，后来法院基本上没有太多的犹豫，这个案件最后改判了缓刑。当然了，他改判的理由是从数额上，我就其中一个数额提出了争议，说控方算错帐了，其中有一部分钱款被业务员拿走了，没交到公司，也被控告了，但我有手续，数额也不大。
在整个辩护过程中，有时候侧重点会出现偏差，有些不能成立的方向，消耗了我们过多的精力，也付出了过多的努力，但能够成立的点，反而谈得不够、说得不充分。
前段时间，我在音频课件里听到一个说法，说任何交流都是前60秒最能引起别人关注，但是遗憾的是，在庭审中，我们前60秒都是用于套话，往往是“审判长审判员...”，然后自我介绍，60秒过去了但主题还没有切入。质证的时候，只能在更为精简的时间内把问题说透。而在辩论的时候，必然要展开一定的时间。因此，在有些案件的办理过程中，辩护律师提出所谓“从犯、初犯、认罪态度好”，这种辩护显然是不足的。从时间上、准备上或者认真程度上，其内容都是不充足的。而想要解决这种问题也很简单，我想我们只要认真地对案件证据进行梳理，对法律案例进行整理，自然可以把问题展开，能够说透。
但是，现在有一种倾向，而且具有相应的普遍性，认为辩护词以长为荣。我觉得是以实际需要来考量，而且辩护词作为一种文体，无论庭审发言，还是书面辩护意见，我们想让其承载所有的功能是不现实的。它应该是一个文件综述，将质证意见单独制作成表格或者作为附件提交。对于案件中相对复杂的问题，需要用图表来注明的，用图表来作为附属。如果辩护意见内容比较长，我会把法律条文作为附件放在后面，便于法官查阅，不用进行二次检索。但如果确实内容比较短的，我会在正文中间直接将之变换字体，或者作为表格，写在辩护词里，让他便于阅读。对于篇幅较长的，就提炼出标题和核心内容，哪一条规定什么，做为附件。
另外一些案例、一些学者著作和观点，可以引用的，就统统把它打入到附件中，把我们的综述加以简练化、简明化。我觉得从事律师工作20年，中间让我感觉到最困扰的，就是表达能力的不足。我总是想把一个问题更简明地让法官理解，但是在多数案件中反复去调整语序，反复去锤炼语言，归纳观点，这种效果总还是不能尽如人意。但是我想学无止境，哪怕自己有些许进步，可能仍然还会处于眼高手低的状态，从而不断地去追求更好的效果。
但总的来说，我们的表达，我认为比较理想的方式就是首先能够用简明的观点获得法官的关注，这样他才会去认真分析你的理由。因此我在标题的撰写上，特别注意标题的锤炼。我的标题，一级标题、二级标题和三级标题通常不会超过两行，而且它的外延和内容是一致的，让法官在阅读我的辩护词的时候，通过标题设置不同的字体，甚至颜色，先翻阅我有几个观点。如果更长的辩护词，我甚至可以做一个辩护词的目录，让法官了解，我就是这些观点。
法官的阅读习惯恰恰就像我们看判决书一样，先着眼于判决栏的内容，先看案件是怎么判的，然后再看本院认为部分，看到底根据什么理由来判断，最后再去看审理查明部分，包括每个证据的分析和其他案件的信息资料。除非是一个新律师，才会拿到一个判决书从头翻到尾，但通常也会先关注判决结果内容。法官看辩护词通常还是看你的一级标题，认为靠谱，他就看二级标题是什么，然后三级标题，然后再看内容。如果说你的一级标题就不靠谱，他有可能就不看了。写判决的时候，你把辩护词的内容做一下归纳，基本上这个判决结果就做出来了。
因此，对于辩护意见的篇幅，第一要精炼简洁，把一些不能通过辩护意见来承担的内容作为附件，让法官分解阅读，有些附件看一下就会明白。要是把它塞到正文里头，翻阅最高院一个案例占了两页，看完二找不到三在哪了，这样不利于他阅读，自然不利于他采纳。第二，内容力求精简的同时，还要详实、有针对性。这是我对辩护意见的篇幅如何掌握的观点。
1、我在刑事辩护从业之初，也会因客户请了我，自己却不能有所作为而感到压力。比如一个轻伤害案件，法定刑三年以下有期徒刑，在我以辩护律师的身份接手之后，仍不能改变案件的状况以及结果。而且是否判处缓刑，有诸多的先提条件，比如赔偿、谅解等，但是决定权仍然不在我。那我能做什么？对辩护本身，可能会感觉自己不能发挥作用，解决不了客户的难题，自我存在感就会降低很多。所以，这个时候总是思考律师能不能起作用。在前面我跟大家谈到过，有些律师过度关爱当事人，乃至不顾法律原则的问题也出在这里。而出问题的律师，我认为大多数是比较善良、有热心的，并不是冷漠的。在这种状况下，经过长期的办案，尤其现在也经常办一些重大案件，我逐渐更明白，不能把自己的定位和结果算在一块。而且，多数客户本身对于律师也没有抱有太高的期待。即使宣传律师介入某一案件就能够立即力挽狂澜，多数老百姓也不会信。现在，我更多的是跟客户在谈，与其说是做里面嫌疑人的辩护人，倒不如说我是你整个家庭的法律顾问，一个专项顾问。这个案件出来之后，我避免你们走弯路，避免你们被骗钱。
大家知道我们律师圈之外，有很多司法掮客，甚至有些社会上的人，当时病急乱投医，一些部级干部都有涉案被骗的可能。这种状况下，我给你做一个最准确的案情和走向分析，不会被人骗钱，也不会节外生枝。因为有时候家人一出事，家属就会方寸大乱，不明白采取哪些行为手段是妥当的，是否会触及法律风险。因为家人出事之后陷进法律风险的情况不少见。
另外辩护首先从防御开始，怎么样能够减损，甚至通过减损，进一步将其转化为进攻性的辩护。并且有些案件有没有机会，我会跟客户说相当于在云南赌石，这个石头不切开，有多少机会，作为律师，我想是难以把握的。对客户而言，律师的这种定位，在他的支付能力范围内，他因而也愿意去支付费用。同样，我们自己内心的心理负担就小得多，我关注案件的整个进程，遇到问题不断的去分析去把握，我是做一个参谋，而不是给你包打赢。这种状况下，律师可能会减少很多压力和焦虑，也会减少很多争议。这是自我定位的第一方面。
2、我觉得律师想减轻自己压力，尽可能的达成一种状态：我们所收取的费用低于给客户创造的价值。就是我们介入案件之后，我是给你增值的，不是让当事人付出了很大费用之后，再让当事人感觉到在这个案件中人财两空了。
比如说律师遇到了确实难以有所作为的案件，就应该告诉当事人，这种案件你要考虑好，你支付了大量费用之后，我们能解决什么问题？比如说命案，当事人有没有五六十万赔被害人？如果没有，那当事人拿出许多钱请律师，合议庭都会产生反感。如果被害人拿到赔偿的这个钱之后，当事人没钱请律师了，可以申请法律援助，符合条件的话，我给你援助也没有问题。我想律师市场是很大的，弱水三千只取一瓢饮，这种客户案件我们回绝了，只是少接一个案件，但可能多一个朋友，结一个善缘，甚有可能多一批客户。
3、另外，在诸多案件中，除了我们该收取的费用之外，我们在帮助他的过程中，确实为他减损了、防控了风险。哪怕在量刑的时候，双方交谈之后，客户也会清楚，你要是不提前去吊他胃口，但又真正履行了所提出的合理承诺。即使拿出几十万块钱让他少做一年牢，他也是愿意的，毕竟一年的自由对一个人很重要。但如果一开始你把自己标榜的很高，到最后量刑上哪怕略微获得从轻，他有可能还是不满意。
这种定位，不是说律师要过于低调，过于谦卑，把自己贬低地一无是处。就像有些律师甘于做生活律师，这种做法肯定是不对的。把自己定位放得太低了，或者说有些人纯粹就去协调、勾兑。我接触过有些小地方的律师，甚至他说当地办案都不需要动脑筋，法官就帮他想主意了。这其实就把自己存在的价值慢慢消磨殆尽了。且自从2012年反腐之后，我想勾兑市场确实是越来越小，更多的机会是留给辩护律师的。
最近我接手的危机应对、风险防控的事情，所获得的收益也不低。就是说知道危机来了，以往有可能找一个领导直接就问，现在谁也不敢打电话。律师根据局面进行分析，而且律师到相关部门，可以直接以律师身份去问，通过交流获得大量信息，事情的走向是什么样，我们怎么防控。
4、对自己的定位，第一，我们有专业的技能，这不但是法律赋予我们的资格，也是不可被替代的。因为法官会审判案件，公诉会指控，公安会侦察，但是在圈外看，辩护也是法律工作。但真正在这个角色上怎么考虑问题，他们还真不熟。至少说我是经常办圈内人亲属的案件，我的思维和他们思维完全是不同的。有些问题预判到最后他们也认可我的预判是对的。这种状况下，我们的专业技能和经验，就是我们立身之本。
其次，我们不能包打赢，而且在诉讼参与各方，我们处于弱势，我们靠策略、靠智慧、靠一点点的跟进，来解决案件问题，而不是说怎么样力挽狂澜；我是怎么样的权威；我站在那里，谁能给我面子。这样就把自己端在台上就下不来了。
我去年年底跟咱们北京的钱律师一起开了一个庭，钱律师确实值得人敬重。他是第二被告的辩护人，我是第三被告的辩护人。当天出现了一个情况，案件拖庭到了第二天下午，整整延迟了一天时间。因为第一被告辩护人用时超出法庭的预计，我有另外一个案件需要参与，从上午推到下午，结果上午庭还没开完，下午接着开。到了钱律师和他搭档发表意见的时候，合议庭后来告诉我，说钱律师人非常好，明显压缩了时间。因为我第一轮讲完之后，我就报告审判长：“经过被告人同意，我讲完第一轮意见之后，我就要离场去处理另一个案件。补充意见我提交了辩护词，被告人及家属休庭期间已经同意了，合议庭是否准许？”准许之后，钱律师就非常简洁地讲完了。因此，从同行的角度来说，他无论在资历上还是年龄上，我都应该称之老师，其确实应当受人尊重。
另外在庭审中就发生了一件事，因为他交流案情，结果法警突然冲过来了，非常不礼貌。合议庭不知道为什么，法警在那边叫起来了。钱律师看了，不可能没有情绪波动，但随即转身就把注意力集中到案卷上，开庭的时候没有向法庭提这个事。从这一点上，我觉得我们关注重点问题的时候，有时候把自己定位太高了，往往容易遭受打击。我到新地方办案都是表现的比较低调，有时候该在别人门口排队的，我绝对不擅自乱闯进去。其一，这是工作礼仪。其二，把自己真正端起来之后，反而有人喜欢去碰瓷。从律师角度来说，没有公权力背景，你身价越高别人就可能越去碰你。总之，不要给人留下这种印象，这是自我定位问题。
现在，我们很多律师对自己的案件进行过度的炒作，我想这种行为的负面影响还是蛮大的。因为真正的高端客户，一看你这么炒作，对你本身的素养会产生怀疑。同时，他们特别害怕自己的事被炒作，一些重大的经济犯罪、职务犯罪，他会请你当律师吗？我想不太现实。我们有的辩护律师为了个人微信公众号，为了吸引点击率，什么东西都往里发，尤其热衷于发性侵类的东西。我认为私人领域的习惯，当然是你自己的选择，但是你在公开领域总是发布这类东西显然是不合适的。另外任何官员被抓，马上就转发消息，所谓的知行合一，你和你的辩护律师职责不匹配。我们辩护律师都不能形成无罪推定的思维，否则整个社会谁还敢再去做无罪推定？纪委查人了，谁被查，你公布这类消息有什么意义呢？人家家属还会请你吗？其他官员还会请你吗？但好多律师确实不明白这个道理。另外，对自己正在办理的案件的恶俗炒作，实际上，对案件效果、对自身的负面影响都有很大关系。饮鸩止渴，短时间内让自己出名，长远来看是没有好处的。
我想对宣传本身来说，如果律师不宣传是肯定不对的。我现在意识到，品牌需要去维护的。比如说在互联网上，极少有客户通过互联网去选择律师人选。但在确定人选之后，就肯定要对其加以了解。办过哪些案件？专业上有什么文章？有什么学术上的长处？这些东西如果不去宣传，对自己的业务拓展，也是有很大的阻碍。当然我们去展示自己的工作能力和业绩，一定要和保护当事人的隐私结合起来。
就我本人而言，我把当事人具有辨识特点的内容，一概替换掉，单位、姓名、同案犯的名称全部替换，且判决书我基本上不公布。并且我觉得判决辩护成功后，你要多感谢法院，鼓励他下次还支持你的工作。不要有贪天之功，把所有的功劳揽到自己身上，你挣了多少钱都是你的本事，但法官下一步人为的就不想让你这个事成功，给你设置一点障碍。实际就是说，不要过度的把结果和律师自身的能力拉上关系，包括当事人的支持和付出，有的案件当事人为了获得从轻处罚的情节，家里付出了很多赔偿，这是对律师的一种工作支持，获得了这种结果或者判缓刑，有的获得改判，都是和当事人的家属支持是脱离不开的。
因此，总说案件结果都是律师的功劳，总是自我吹嘘，不仅会把自己端上去了下不来台，案件办不好。而且时间长了之后，确实也会让高端客户，甚至说司法机关觉得这个人过于浮躁。我想我们律师要把自己定位成一个有专业特长的法律工作者，我们是做一个有本事的好人，而不是说做一个以自我为核心，如何自大的一个人。
综上，我认为大家在刑事辩护工作中，除了具体的技能之外，对辩护尺度这个问题，一定要加以重视和把握。它不仅影响个案的辩护效果，也会影响着辩护律师的个人形象，同时也会对我们辩护律师这个群体的社会形象的树立产生重要影响。如果大家都能够较为自律，从总体素养上高于法律共同体外的其他群体，我想我们辩护律师的事业自然而然地会得到发展，市场也会更加广阔，社会公众甚至高层对我们认知度更高。反之，如果说凡事要么过度，要么就不去努力，对于整个行业的发展起不到好的推动作用。
以上就是我作为一个辩护律师的个人浅见，拿出来和大家分享，也请大家批评指正，谢谢大家。