时间：2022-12-10 07:28:18来源：法律常识
转自：学法网
律师代理民商事案件的
刑事风险防范操作指引（2021）（试行）
在办理民商事案件的过程中，律师需要面对错综复杂的法律关系和真假难辨的证据，若不加以防范可能会陷入刑事风险。此外，民商事律师受到利益驱动，在为委托人提供法律服务的过程中为了达到委托人目的铤而走险，也可能会招致刑事风险，甚至成为刑事犯罪的共犯。本指引明确了律师在提供民商事非诉服务和诉讼服务的行为规范，并简要分析违反执业规范可能面临的刑事风险。
本指引：于2021年12月29日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过，试行一年。试行期间如有任何修改建议，可向上海律协业务研究指导委员会反馈。
执笔人：肖波，上海律协刑事合规业务研究委员会委员、上海定达律师事务所律师
第一条 律师承办业务，应当由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，并服从律师事务所对受理业务进行的利益冲突审查及其决定。应由律师事务所向委托人统一收取律师费和有关办案费用，不得私自收费，不得接受委托人的财物或者其他利益。律师事务所受委托保管委托人财产时，应当将委托人财产与律师事务所的财产、律师个人财产严格分离。
【简析】
按照执业规范，若律师直接收受委托人款项、或者截留本属于律所的钱款而不进律所账户，则可能构成职务侵占罪。例如在（2019）粤06刑终753号柯某某职务侵占罪中，柯某某受律师事务所指派，担任某建筑工程公司拖欠工程款一案的代理人。案件结束后，被告人柯某某依代理权限，通过其个人账户，收到佛山市高明区人民法院划拨的该案的执行款，但柯某某既不交回律所，也不支付给委托人。经律所及委托人多次催收，仍长期非法占有，拒不支付。最终，律所依该案的代理合同，扣除相应的律师费后，退还了委托人执行款。法院最终认定柯某某这一行为构成职务侵占罪。
第二条 律师从事非诉业务应尽职尽责，避免出现不认真审阅材料、因过错导致出具的法律意见书存在重大遗漏或者错误、故意提供虚假证明文件等情形。
【简析】
律师在某些民事活动中承担着中介机构从业人员的职责，为相关民事活动出具证明文件。例如在股票发行过程中，律师事务所等服务机构提供的文件是公司信息披露的重要资料，但若律师在提供法律服务时存在纰漏，则有触犯刑法的风险。
《刑法》第二百二十九条规定了提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪，明确承担法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件的，构成提供虚假证明文件罪；承担法律服务等职责的中介组织的人员严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，构成出具证明文件重大失实罪。值得注意的是，2020年12月26日通过的《刑法修正案（十一）》对以上两个罪名做了更加严格和明确的规定：犯罪主体范围扩大至保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介人员、增设“五年以上十年以下有期徒刑”的加重处罚条款、明确了同时触犯提供虚假证明文件罪和商业贿赂犯罪时从一重罪论处的原则。此外，2021年1月15日，证监会对《中国证监会随机抽查事项清单》附件所列抽查事项进行动态调整，增加第6项“律师事务所从事证券法律业务检查”。可见，法律法规和有关部门对律师等作为中介机构从业人员的要求更高、监管更严。在提供服务或者意见过程中，应当在合理尽职调查基础上出具相关法律文件，保证文件所反映事实的真实性、准确性和完整性以及提供的法律意见和建议的合法性。若律师故意提供虚假证明文件，或者严重不负责任造成出具的证明文件有重大失实的，有涉嫌刑事法律风险。
第三条 律师担任法律顾问的，应当按照约定为委托人就有关法律问题提供意见，草拟、审查法律文书，但不得以合法形式掩盖委托人非法目的。
【简析】
律师虽然可以为委托人提供法律建议，但若提供的建议未把握好尺度，超越了法律允许的范围，则律师可能成为委托人所从事犯罪的共犯，或被认定为传授犯罪方法。如在扫黑除恶专项工作中，部分案件中律师被作为犯罪嫌疑人处理，甚至作为被告人被刑事立案起诉。其中一个典型案例是（2020）京刑终77号韩某某等组织、领导黑社会性质组织案，该案中律师李某某为林某某等人及其公司提供法律服务而被认定为该黑社会性质组织骨干成员，因“为该犯罪组织规避法律风险提供帮助”被认定为参加黑社会性质组织罪，并因“利用专业法律知识为该犯罪组织实施的诈骗行为提供帮助”被认定为诈骗罪、因“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，情节严重”被认定为虚假诉讼罪。
此外，律师为迎合委托人的非法目的而为其设计交易架构、经营模式的，则可能触犯相应的罪名，如非法吸收公众存款罪、组织、领导传销活动罪、非法经营罪等。
第四条 律师招揽业务，可以依法宣传律师事务所以及自己的业务领域和专业特长，但不得歪曲事实和法律，或者可能使公众对律师产生不合理期望的宣传；不得向委托人明示或者暗示自己或者其属的律师事务所与司法机关、政府机关、社会团体及其工作人员具有特殊关系。
【简析】
律师为了迎合委托人的需求、成功收案，可能进行不切实际的虚假承诺，告知委托人会去跟法官“讲情”“送礼”，以此获得胜诉判决。然而，如果律师确实向法官“讲情”“送礼”，则涉嫌行贿罪；若实际上未实施相应行为，则涉嫌诈骗罪。
第五条 律师与委托人沟通，应当秉承诚实守信原则，遵照事实和法律，不得通过捏造事实、伪造业绩、伪造国家机关文书等行为获取委托人信任或汇报案件进展。
【简析】
律师出于“稳住”委托人、给委托人营造自己胜诉率高的假象、欺骗委托人所代理的案件胜诉等目的而伪造法院、检察机关等国家机关文书的，可能涉嫌《刑法》第二百八十条规定的伪造国家机关公文、证件、印章罪。
昆明市西山区人民法院微信公众号曾报道，2019年12月，律师王某与某公司签订《民事委托合同》。受A公司的委托，王某成了案件的诉讼代理人。接手案件之后，王某却因为自身原因迟迟未帮该公司办理立案申请，后在某公司法定代表人蒋某的多番催促下，王某交给了他一份“案件受理通知书”。收到“通知书”后，蒋某却一直未等到法院的相关通知。无奈之下，2020年12月10日下午，蒋某持王某通过微信发送给他的案件受理通知书以及财产保全裁定书复印件到西山法院查询案件情况。西山法院立案庭审查材料后，发现蒋某持有的文书系伪造。通过询问得知，王某从未到西山法院办理过立案手续及保全手续，只是为了应付委托人，自己用P图软件伪造了盖有西山法院公章的文书，将该文书打印出来后通过微信发送给蒋某。西山法院在查明上述情况后，鉴于王某的行为可能涉及刑事犯罪，遂将案件移送昆明市西山区人民检察院处理，并函告司法局以及律协其行为。
第六条 律师与法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员接触交往，应当遵守法律及相关规定。
律师不得接受司法人员介绍的案源，支付介绍费。
律师不得利用与承办法官、检察官等的亲朋、同学、师生、同事等特殊关系，干涉、影响对案件的公正办理。
律师不得违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员，向其行贿、许诺提供利益、介绍贿赂，指使、诱导委托人行贿，或者向法官、检察官、仲裁员以及其他工作人员打探办案机关内部对案件的办理意见、承办其介绍的案件。
【简析】
即使律师与法官有正常的朋友关系，在交往过程中，也应当注意遵守法律法规和职业规范。在（2017）甘12刑终24号案件中，律师胡某与法官刘某达成口头协议，约定两人合作办案，由刘某给胡某提供案源，胡某负责代理案件，并由胡某分给刘某律师服务费。此外，刘某还曾帮助胡某在其它案件中帮忙“打招呼”等。最终，二人也分别被法院判决构成行贿罪与受贿罪。
第七条 【禁止就虚假的法律关系提起民事诉讼】律师不得为委托人就虚假的法律关系提起民事诉讼，在发现委托人以虚假的法律关系进行民事诉讼且经提示委托人不纠正时，应当报告律师事务所，由律师事务所解除与委托人的委托协议。
【简析】
《刑法》第三百零七条之一对虚假诉讼罪做出了规定，其中第一款规定，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。而最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条明确规定，诉讼代理人与他人通谋，代理提起虚假民事诉讼，共同实施刑法第三百零七条之一前三款行为的，依照共同犯罪的规定定罪处罚。例如在 (2020)吉24刑终27号案件中，被告人王某与其前妻宣某协议离婚，但宣某将王某起诉至法院进行离婚后财产分割，要求分割王某名下的越野车、汽车牌照、车库等。律师李某某、王某合谋通过虚构夫妻共同债务的方式来避免将该车辆与宣某进行分割，并将合谋内容告知张某，让张某到法院起诉王某和宣某索要以涉案车辆作质押的虚假夫妻共同债务，并伪造车辆抵押协议和借条。在张某起诉王某和宣某的虚假诉讼案中，张某委托宋某作为代理律师；在王某和宣某的离婚后财产纠纷案件中，李某某是王某的代理律师。最终法院认定该律师李某某犯虚假诉讼罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币5000元。
律师在接受民事案件委托时，应当通过与委托人沟通，在了解基本案情、委托人背景和目的的基础上，结合委托人提供的证据对案件情况进行初步分析。在一些明显异常的案件中，可以凭委托人对案件背景的描述进行初步判断，例如在民间借贷案件中，当所了解到的案情时出现以下情景的，应当提高警惕，避免陷入虚假诉讼：（1）债权人明显不具备出借能力，主张权利所依据的事实和理由明显不符合常理；（2）债权人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；（3）委托人双方在一定期限内多次参加民间借贷诉讼；（4）债权人不正当放弃权利的。
第八条 律师发现委托人利用律师提起民事诉讼从事违法犯罪活动或者实现非法目的且经提示委托人不纠正的，应当报告律师事务所，由律师事务所解除与委托人的委托协议。
【简析】
近年来，在严打“套路贷”的形势下，许多律师也因代理“套路贷”案件而受到刑事处罚，主要涉及虚假诉讼罪和诈骗罪等罪名。这是由于“套路贷”案件中，行为人往往打着“借款”的幌子，通过各种套路，达到非法占有借款人财产的目的，主导和蓄意制造出来的借贷假象，与虚假诉讼罪无中生有虚构捏造民事法律关系具有同样的本质。并且，“套路贷”中犯罪嫌疑人主观上具有非法占有目的，通过捏造事实提起民事诉讼也明显具有非法占有他人财物的目的。因此，代理“套路贷”案件的律师可能涉嫌虚假诉讼罪甚至构成诈骗罪共犯。
在（2017）沪02刑终1182号案件中，律师曹某某在明知债务人吕某某遭受殴打，且实际并未借得任何钱款的情况下，仍接受“债权人”陈某某等人的委托，篡改借款合同中的地点，以虚构的吕某某借得25万元且未归还的事实，向法院提起民事诉讼并申请诉讼保全，要求吕某某归还本金25万元并支付相应利息；在明知姜某某实际借款与借条、合同金额明显不符，且已归还部分本金的情况下，仍然接受“债权人”陈某某等人的委托，篡改借款合同中的地点，以虚构的姜某某借款70万元的事实，向法院提起民事诉讼并申请诉讼保全，要求姜某某归还本金70万元并支付相应利息。在这两起案件的审理过程中，曹某某继续虚构事实，并在举证环节出示虚假证据。最终法院认为，曹某某作为专业律师，利用其具备的法律专业知识，与陈某某等人勾结，积极实施诈骗行为，构成诈骗罪，并被认定为在共同犯罪中起主要作用的主犯。
第九条 律师应当与委托人就委托事项范围、内容、权限、费用、期限等进行协商，经协商达成一致后，由律师事务所与委托人签署委托协议。律师接受委托后，应当在委托人委托的权限内开展执业活动，不得超越委托权限。
【简析】
《刑法》第二百八十条第二款【伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪】规定，伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。律师在办案过程中，需要委托人出具相关法律文书，由委托人进行签字或盖章，但有的律师为了图省事，便自行在相关文书上签字或直接伪造委托人印章，这一行为可能涉嫌伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪。
第十条 律师应当依法调查及提供取证，不得向司法机关或者仲裁机构提交明知是虚假以及来源、内容不合法或者侵害他人合法权利的证据。
【简析】
调查取证、举证质证是律师提供法律服务过程中的重要职能，但律师履行职能时应当注意审查证据来源和内容的真实性和合法性，避免所提供的证据存在真实性和合法性上的缺陷。尤其近年来，法律对公民个人信息的保护逐渐加强，律师在调查取证、举证质证过程中若未保持谨慎，则可能招致民事乃至侵犯公民个人信息罪的刑事风险。
在王某某与某文化公司的仲裁案中，律师因提交了含大量公民个人信息的证据而引发刑事风险。在该案中，王某某与其用人单位仲裁过程中，用人单位提交了王某某个人名下银行账户的交易明细，而这份交易明细的查询未经王某某本人同意，亦未经任何司法机关合法调查程序。后王某某的律师发布律师函称，这一行为涉嫌触犯《刑法》第253条“侵犯公民个人信息罪”的行为，“已经依法向公安机关、银保监会等有权监管的政府机关进行实名投诉和举报”。
根据以上案例可知，对于委托人提供的证据，律师在提交时应当考虑证据来源的合法性；在指导委托人取证、举证时，更应当注意行为方式的合法性，必要时应通过司法机关获取相关证据，否则将会给委托人及律师带来刑事风险。
第十一条 律师不得故意向司法机关、行政机关或者仲裁机构提交虚假证据，或者指使、威胁、利诱他人提供虚假证据；不得指示或者帮助委托人或者他人伪造、隐匿、毁灭证据；不得妨碍对方当事人及其代理人合法取证，或者阻止他人向案件承办机关或者对方当事人提供证据。
【简析】
《刑法》第三百零七条第一款规定，以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。《刑法》第三百零七条第二款规定，帮助委托人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。在办理民商事案件中出现证据材料的缺失、案件已过诉讼时效等情况对委托人不利，此时律师若会通过非法手段弥补证据的不足，由此可能构成《刑法》中与违法提供证据相关的犯罪。例如在（2015）成刑终字第252号案件中，律师符某某受李某某委托向法院申请强制执行过程中，由于被执行人未到庭，执行无法进行。后被告人黄某某称自己可假冒被执行人出具被执行人授权黄某某处理与李某某财产纠纷的授权委托书，李某某当场予以认可。符某某遂联系他人伪造了一份授权委托书，并交由黄某某持该授权委托书参与诉讼，致使被告人李某某从法院强制执行的财产中分得了164万余元。此外，该律师符某某在接受林某某委托后，协助林某某伪造林某某债务人的承诺书和借条，又伪造债务人授权黄某某全权代表该债务人处理与林某某借款事宜的授权委托书，为林某某获得调解书并获得执行款。最终法院认定，律师符某某在诉讼过程中，帮助委托人伪造证据，情节严重，其行为均已构成帮助伪造证据罪。
为了避免刑事风险，律师应当从源头抓起，加大证据审查力度，可以通过书面形式告知委托人向律师虚假陈述和提供虚假证据的风险及后果，并在委托代理合同中明确要求委托人保证证据真实性和合法性。即使存在不利于委托人的情况，也不可铤而走险，伪造证据，或者威逼利诱他人提供虚假证据。
第十二条 律师应当遵守保密义务，对于在执业过程中知悉的国家秘密、商业秘密、内幕信息、内幕信息以外的未公开信息、当事人的隐私、其他人不愿泄露的情况和信息等，应予保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。
【简析】
在民事诉讼尤其是知识产权诉讼案件中，律师可能会接触到当事人商业秘密乃至国家秘密，而律师具有保守商业秘密和国家秘密的义务，若律师披露、使用或者允许他人使用这些商业秘密或国家秘密的，可能构成侵犯商业秘密罪或者泄露国家秘密罪。若泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，还可能构成泄露不应公开的案件信息罪。从另一角度看，在与委托人或其它相关人员交流时，律师也应当保守从其它途径知道的商业秘密和国家秘密。
在民商事非诉业务中，律师会接触涉及证券、期货的发行、交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息，以及内幕信息以外的其他未公开的信息。若律师利用获悉等该等内幕信息或未公开信息从事与之有关的交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，则可能构成内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪等犯罪。
第十三条 本指引由上海市律师协会刑事合规业务研究委员会起草，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。
第十四条 本操作指引如与新颁布的法律、法规、规章、司法解释及相关规范性文件相抵触的，应以新颁布的法律、法规、规章、司法解释及相关规范性文件为准。
