《律师办理建设工程施工合同纠纷案件诉讼业务操作指引》

（2021年12月24日发布）

第一章 总则

第一条 宗旨

为指导律师承接、办理建设工程施工合同纠纷案件诉讼业务，规范律师执业行为，保障律师依法履行职责，维护当事人合法权益，依据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）、《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）、《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）等法律、法规、规章和最高人民法院相关司法解释的规定，结合律师办理建设工程施工合同纠纷诉讼业务的实务，制定本指引。

第二条 概念界定

（一）本指引所称的“建设工程施工合同纠纷诉讼”是指，建设单位（发包人）将建设工程发包给施工单位（承包人），发包人与承包人就合同订立、合同效力、合同履行等发生纠纷，而依据《民法典》等相关法律法规通过民事诉讼程序解决争议的活动。

（二）本指引所称的“建设工程施工合同纠纷诉讼”亦包含实际施工人与承包方、发包方所发生的诉讼。

第三条 业务范围

律师办理建设工程施工合同纠纷诉讼业务的范围，包括但不限于：根据当事人的委托，提供相关法律咨询意见、在法律许可的范围内调查取证、起草诉讼文书和相关法律事务的其他文书、参加调解活动、代理参与纠纷涉及的一审、二审、再审及执行程序。

第四条 注意事项

（一）本指引内容为律师在办理建设工程施工合同纠纷诉讼业务时应关注的流程及相关事项，仅供律师承办具体法律事务时参考。

（二）律师在办理建设工程施工合同纠纷诉讼业务时，应当遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律，在委托人的授权范围内，积极维护委托人的合法权益。

（三）律师事务所在接受委托人委托前，应当就委托事项进行利益冲突检索。在确认不存在利益冲突的前提下，律师事务所才能正式接受委托人的委托，签订委托代理合同。

（四）律师承接建设工程施工合同纠纷诉讼业务时，应当以律师事务所的名义与委托人订立书面的法律服务合同，明确约定委托范围、承办律师、律师费标准和收取方式、违约责任等双方的权利和义务。

（五）律师承接建设工程施工合同纠纷诉讼业务时，建议以律师事务所的名义向委托人出具诉讼风险告知书。

（六）律师办理建设工程施工合同纠纷诉讼完毕后，应当及时将案件资料归档。 第二章 律师办理建设工程施工合同纠纷案件诉讼业务流程指引

第一节 律师办理建设工程施工合同纠纷案件诉讼业务

一般性流程指引

第五条 基本要求

（一）律师应当全面调查、了解案件事实，向当事人收集提起诉讼所需的相关证据，包括但不限于：当事人及相关人员对案件事实的陈述、建设工程施工合同、补充协议、招投标文件、会议纪要、付款凭证、发票、验收记录、签证文件、发包人与承包人、监理单位的往来函件、施工日志等。

（二）律师应根据法律规定，向第三方收集证据，确因客观原因无法收集证据的，在规定的时间内及时向人民法院申请调查取证或申请律师调查令。

（三）律师对于当事人提供的证据，需核对原件，但建议由当事人自己保管原件。

（四）如果相关证据可能灭失或以后难以取得，律师应建议当事人在开庭审理前按照民事诉讼法以及证据规则的规定向人民法院申请证据保全。

（五）律师应当了解可能争议的问题包括但不限于：工程价款是否足额支付、工程质量是否合格、工期是否延误、索赔、反索赔等，并根据争议问题，合理组织证据。

第六条 法律检索

（一）律师在了解争议问题和相关事实后，应当围绕争议的法律问题，进行法律检索，确定处理争议可能适用的法律。律师办理建设工程施工合同纠纷诉讼业务主要依据的法律包括但不限于：《民法典》、《建筑法》、《招投标法》、《民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《施工合同纠纷司法解释》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法司法解释》）等。

（二）律师进行法律检索，检索范围包括但不限于法律、行政法规、行政规章、规范性文件、地方性法规、司法解释、最高人民法院公报、最高人民法院个案批复、最高人民法院会议纪要、最高人民法院及各地法院案例和地方法院的业务指导意见。律师应当了解上述检索结果的适用范围，提炼裁判规则。

（三）如果对争议问题的法律适用存在较大争议，或法律依据不明确时，律师应注意搜集、整理相关理论文章的相关观点，从法理上寻找依据。

第七条 制订诉讼方案

（一）律师在了解争议问题和案件相关事实后，应当根据法律检索结果，围绕争议焦点进行法律分析、提出法律分析意见，供当事人考虑。

（二）律师应当围绕委托人的诉讼期望值，在法律范围内合理预测，以实现当事人合理的诉讼期望值为目的，协助当事人制订总体诉讼策略和具体诉讼方案。

第二节 律师代理建设工程施工合同纠纷案件诉讼原告的

业务流程指引

第八条 诉讼主体

（一）确定适格的原告

由于建设工程施工合同的复杂性，利益主体不仅包括发包人、承包人、还包括分包人、实际施工人，律师应当确认委托人在争议的建设工程合同中的主体地位，合理确定适格的原告。

（二）确定适格的被告

1.一般情形，合同纠纷只能确定合同相对方作为案件被告。但《施工合同纠纷司法解释》第十五条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”；第四十三条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”；第四十四条规定，“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。律师应当依据案件的具体情况，合理确定适格的被告。

2.被告应当具备《民事诉讼法》及《民诉法司法解释》规定情形的诉讼主体资格。

3.被告的名称、住址、法定代表人或负责人等信息应准确无误，不应依赖当事人提供的信息，应在全国企业信用信息公示系统或民政部门、机关事业单位登记部门进行查询，核实被告的基础信息。

第九条 管辖

（一）地域管辖

根据《民诉法司法解释》第二十八条之规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，根据《民事诉讼法》第三十三条之规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院专属管辖，故除约定仲裁有效的情形外，地域管辖只能是在建设工程所在地人民法院专属管辖。

（二）级别管辖

2021年9月17日，最高人民法院下发了《关于调整中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》（法发[2021]27号），进一步调整了一审民事案件的级别管辖标准，自2021年10月1日起施行。按照新的《通知》规定，普通一审民商事案件，双方当事人均在或均不在本省的，当地中级法院管辖诉讼标的额在5亿以上；普通一审民商事案件，其中一方不在本省的，当地中院管辖诉讼标的额为1亿以上；知产、海商、涉外涉港澳台案件不适用该《通知》规定，仍应适用各地具体规定。

第十条 诉讼请求

律师应当根据当事人确定的诉讼方案，依据事实与法律，合理提出诉讼请求，供当事人决策。建设工程施工合同纠纷诉讼请求通常包括但不限于：请求人民法院确认合同无效；请求人民法院判令解除合同；请求人民法院判令发包人支付工程款及利息；请求人民法院判令发包人返还垫资款及利息；请求人民法院判令承包人承担修复费用；请求人民法院判令发包人（承包人）承担违约赔偿责任（违约金）等。

第十一条 诉讼保全

（一）为防止被告转移财产，避免法院裁判后无法执行，有必要采取财产保全措施的，律师应提示当事人采取诉前保全或诉讼保全措施。

（二）申请法院采取保全措施要及时，防止被告恶意转移财产，申请采取保全措施前，律师应根据法院要求，提示当事人准备适当的担保。

（三）律师在建议当事人申请财产保全时，应本着审慎原则，避免因保全错误给被当事人造成损失，并充分向当事人提示风险。

第十二条 及时提起诉讼

律师应当注意当事人权利保护期限的特别规定，如建设工程承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。如承包人需主张优先受偿权的，应当在法定期限内及时提起诉讼。

第三节 律师代理建设工程施工合同纠纷案件诉讼被告的

业务流程指引

第十三条 应诉前工作

律师代理建设工程施工合同纠纷诉讼被告，应当在接受委托后，在全面调查、了解案件事实，进行法律检索以及法律分析后，向当事人出具应诉方案，并就案件可能的不利结果向当事人进行适当风险提示，征询当事人案件和解、调解的意向。

第十四条 程序性抗辩

律师接受委托，代理建设工程施工合同纠纷诉讼被告，应当就案件的程序性问题进行分析，为当事人提供抗辩理由，供当事人决策参考，具体抗辩理由包括但不限于：原告的诉讼主体资格是否适格、被告是否适格、是否约定仲裁、是否符合专属管辖及级别管辖、是否遗漏当事人等。

第十五条 为当事人答辩提供意见

案件进入实体审理后，律师应当着重从以下方面为当事人的答辩提供意见，并书写答辩状。

（一）就原告主张的案件事实和提供的相关证据，就事实是否全面、真实或者遗漏、虚假征询当事人意见，核实原告阐述的事实是否自相矛盾或者明显不合常理，核实证据的真实性合法性关联性以及对待证事实的证明力。

（二）就被告主张的事实，组织证据经当事人认可后，在规定的举证期限内提交法院。

（三）就原告的诉讼请求，找准基础法律关系，分析其诉讼请求是否具有法律依据、合同依据，其引用的法律规定是否具有“法律冲突”情形，是否存在适用限制情形。引用的合同依据，其约定是否合法有效，是否存在可撤销或变更的情形。

第十六条 反诉

（一）提起反诉是本诉被告所享有的重要权利，律师应根据对案件的法律分析，对是否提起反诉、何时提起反诉，向当事人提出意见和建议，并根据当事人的意见予以处理。

（二）反诉在建设工程施工合同纠纷案件中非常常见，如：承包人请求支付工程价款，发包人以工程质量不合格和工期延误为由进行抗辩并反诉。律师代理被告应当对反诉具有较高的敏感性，但不应建议当事人滥用，以避免不必要的讼累和诉讼成本。

第十七条 保全措施异议

（一）如果当事人的财产被法院采取保全措施，律师应对保全措施是否违反法律法规规定、对方是否已提供适当担保、是否存在超标超范围的保全等问题进行审查。对保全措施中存在的问题和错误，律师可建议当事人向人民法院提出异议。

（二）如果当事人需要解除保全措施，律师告知当事人可根据民事诉讼法第一百零四条“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”之规定，向法院申请并提供担保。

第三章 律师办理建设工程施工合同纠纷案件诉讼业务实务指引

第十八条 建设工程施工合同效力

（一）建设工程施工合同无效情形：

《施工合同纠纷司法解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

1.承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”。

《施工合同纠纷司法解释》第二条第二款规定，“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”。

《施工合同纠纷司法解释》第三条规定，“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”。

（二）不被认定为无效的情形：

1.承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。

2.具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。

（三）当事人主张其他情形导致合同无效，应当结合纠纷所确定的事实，根据《民法典》相关规定判定。

第十九条 建设工程施工合同的解除

（一）建设工程施工合同约定的解除合同事由发生时，解除权人可以请求解除合同。

（二）符合《民法典》第五百六十三条的规定的情形时，当事人可以解除合同。

（三）行使合同解除权的期限：根据第五百六十四条规定，“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”。

第二十条 建设工程施工合同的撤销

符合民法典第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十条、第一百五十一条规定的情形，当事人有权请求人民法院或仲裁机构撤销，撤销权消灭情形按照民法典第一百五十二条的规定适用。

第二十一条 工程价款结算

（一）无效合同工程款结算：根据《民法典》第七百九十三条之规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”；根据《施工合同纠纷司法解释》规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”。

（二）有效合同工程款结算：根据《施工合同纠纷司法解释》，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。律师应当注意建设工程竣工验收不合格和建设工程质量不符合约定的差异，前者在承包人修复至合格前，发包人可拒付工程款，后者承包人拒绝修理、返工或者改建的，发包人可请求减少支付工程价款，但完全拒付工程款可能得不到支持。

（三）工程价款结算争议

1.工程价款结算

(1)结算依据的采纳

经过招标的建设工程，一般以中标合同为结算依据，中标合同之外的变相降低工程价款的合同，应认定为无效；合同与招标文件、投标文件、中标通知书不一致的，以招标文件、投标文件、中标通知书为结算依据。

(2)合同中约定了工程造价及决算的计价方法的，应当从其约定。

(3)因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

(4)根据合同约定的工程造价及决算的计价方法，由于专业性太强，双方当事人无法就结算达成一致意见的，或者合同约定不明导致争议的，应就双方争议部分进行司法鉴定，由负有举证责任的一方申请鉴定并支付鉴定费用提交相关材料。但当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许；诉讼前共同委托有关机构、人员对工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

(5)当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

2.工程款利息的支付

（1）当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

（2）利息从应付工程价款之日计付。合同有约定按约定，未约定或约定不明，分别按工程实际交付之日、未交付的按提交竣工结算文件之日、未交付也未结算的按起诉之日。

3. 工程垫资和垫资利息

(1)当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。

(2)当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

(3)当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。

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建设工程施工合同纠纷诉讼实务指南

作者：郑一珺，常东岳

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第二十二条 工程价款优先受偿权

（一）承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

（二）装饰装修工程的发包人不是建筑物的所有权人的，承包人不享有优先受偿权。

（三）工程价款的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但不得对抗交付购买商品房的全部或者大部分款项后的消费者。

（四）承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

（五）发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

第二十三条 工程质量

（一）工程质量的责任主体是承包人，由于承包人的原因造成工程质量不符合合同规定的,承包人应负责无偿修理或返工、改建,由此造成工程逾期交付的,承包人应当承担违约责任。

（二）工程质量承包方免责事由

1.发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（1）提供的设计有缺陷;（2）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;（3）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

2.建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

（三）工程质量损失的其他赔偿主体：分包人和实际施工人。

第二十四条 施工工期

（一）工程实际工期超过施工合同约定工期的，若系承包人原因造成延期，则应按合同约定承担违约责任。若是发包人原因造成延期，应按合同约定赔偿承包人损失。若是双方原因造成工期延误的，则应按实际情况确定责任。

（二）开工日期的确定关系到工期是否延误，实践中开工日期在开工通知、施工合同约定、《施工许可证》都可能体现，如出现不一致，按照《施工合同纠纷司法解释》规定进行确定：

1.开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

2.承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

3.发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

（三）竣工日期的确定，按照《施工合同纠纷司法解释》，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

1.建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

2.承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

3.建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

（四）工期可以顺延的情形一般包括：工程量增加、发包人设计变更、未按约定提供设计施工图等、发包人未按约定支付工程款、发包人提供的材料或指定的分包项目出现迟延、工程质量鉴定合格的鉴定期间、合同约定的其他情形、不可抗力等。工期顺延一般应取得发包人或监理人的签证等方式确认，或者虽未取得确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定。

第二十五条 工程价款的司法鉴定

（一）司法鉴定程序启动：司法鉴定一般由负有举证责任的一方当事人申请，法院也可依职权进行司法鉴定。

（二）鉴定机构的选取：目前一般由法院在鉴定中介机构库中抽签选取，但应注意鉴定机构的鉴定事项是否超出其资质范围。

（三）司法鉴定范围：除双方当事人同意或者约定不明、争议事实范围不清外，应当仅就有争议的事实部分进行鉴定。律师办理业务过程中，特别应注意防止出现擅自扩大鉴定范围、甚至改变合同明确约定的计价方式进行鉴定等“以鉴代审”的情况。

（四）鉴定材料质证、鉴定初稿的异议和鉴定结论的质证：律师应当协助当事人对鉴定材料进行质证，提出是否能成为鉴定依据的质证意见。律师应当协助当事人对鉴定初稿进行审查，对不当之处及时提出异议，重点审查鉴定机构的资质和鉴定人员的资格、材料机械人工费用的定价和调差、工程量的计算方法等是否符合合同约定或其他确定的依据。司法鉴定报告形成后，律师应当和当事人、当事人聘请的造价工程师对鉴定报告涉及的事项逐项审核，对于可能存在的违反鉴定程序、超出鉴定范围、错误选取鉴定依据和方法等，拟定书面质证意见，必要时在庭审中应当请专家证人出庭质证。如涉及需要且可能重新鉴定，应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2019]19号），向法院及时提出。

第二十六条 工程质量鉴定

（一）对于工程质量可能不合格或者不符合合同约定的，发包方可以申请司法鉴定，确定应当承担质量责任的主体以及责任承担的范围。工程质量鉴定不合格的，可以要求对修复费用、修复工期进行鉴定，以确定发包人的损失金额。

（二）关于工程质量鉴定的鉴定机构选取、鉴定所需证据材料的质证、鉴定初稿异议、鉴定报告的异议和质证等程序，参考本指引第25条的相关意见。

第四章 附则

第二十七条 如建设工程施工合同纠纷约定仲裁，本指引应按照约定的仲裁委员会的仲裁规则，在仲裁中参考使用。如与约定的仲裁规则不一致的，以仲裁规则为准。

第二十八条 本指引根据印发前实施的法律、行政法规、规章、规范性文件、司法解释及其他相关文件的规定，结合律师业务实践操作制定。若国家的法律、法规、规章、规范性文件及司法解释发生变化，应以新的规定为依据。

第二十九条 处理建设工程施工合同纠纷实践中上存在争议的观点，本指引不做结论，建议承办律师通过本指引确定的程序，自行通过案例检索、学术观点整理后，形成代理方案。

第三十条 免责申明：鉴于各地司法实践的差异性，律师参考本指引办理业务，本指引编撰单位不承担指引不当的责任。

第三十一条 本指引解释权归湖南省律师协会。

来源 | 湖南省律师协会