时间：2022-12-10 12:47:39来源：法律常识
作者：马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯案件辩护与研究中心核心成员，专注于办理有一定理据的网络传播淫秽物品犯罪、危害计算机信息系统安全犯罪、电信网络诈骗、网络游戏犯罪等网络犯罪案，成功办理了多起重大网络涉黄犯罪案件。律师联系方式见置顶微头条（首页）
关于被告人W涉嫌诈骗罪一案之
辩护词
尊敬的审判长、审判员：
广东广强律师事务所接受被告人W的委托，指派我担任被告人被告人W涉嫌诈骗罪一案的辩护人。
辩护人通过会见被告人W及阅卷，了解到本案客观事实为：业务员以女性身份在交友聊天的过程中向客户推荐购买JD商家的正品手表，JD商家在收到货款后将手表邮寄给客户，在客户确认收货后，给业务员结算销售手表的佣金。辩护人通过研判证据材料，结合相关的法律规定和司法判例，认为该销售模式不构成诈骗罪。理由：其一，本案被告人主观上不具有非法占有手表款项的目的，而是为了赚取商家的佣金；其二，客户没有对处分财产的内容（手表）陷入错误认识，客观上被告人没有虚构手表的价钱、款式、规格等基础事实；其三，被害人没有任何财产损失，其通过购买行为也获得了等价的手表。被告人也并非无对价获得财物；其四，本案被害人消费平台是在JD平台正规，可以在七天内无理由退换货，即使过了七天也可以通过平台规则投诉获得优先判赔，JD平台有完善的救济途径。总体来讲，非法占有并逃避返还骗取的财物，是认定诈骗案件非法占有目的的总标准，而本案不符合该标准也不符合诈骗罪的构成要件，因此，本案被告人与JD商家合作销售手表的行为不成立诈骗。
具体辩护意见如下：
一、本案业务员虚构女性身份进行聊天交友，推荐客户购买正品手表，这种销售模式属于民事欺诈，不属于刑事诈骗。理由如下：
（一）从主观方面来讲，本案各业务员是为了赚取销售手表的佣金，对被害人购买手表的钱款并没有以“非法占有为目的”，客观上也不存在非法占有该部分金额的行为。
其一，本案被告人是通过JD商家结算销售佣金，而不是直接占有被害人的手表货款获利。本案被害人在JD商家上购买手表所支付的货款最终都流向了商家的JD账户内，在平台账期结束后划入商家账户，由商家结算佣金给被告人W，再由被告人W支付给其他业务员。本案被告人所获得的钱款虽然是从被害人购买手表的的利润中计提，但本质上是其个人业务佣金。由此可见本案各被告人只有赚取佣金的目的，没有非法占有被害人财产的目的，从客观上来讲，手表货款的支付结算平台是JD平台，被告人也无法实现对手表货款的非法占有。
其二，认定诈骗案件被告人具有非法占有目的，不仅要证明被告人有非法占有他人财物的行为，还要证明被告人有逃避返还骗取的财物行为，即为被害人追回被骗财物设置障碍，使得被害人无法通过民事救济途径追回被骗财物。根据最高人民法院于2001年印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，非法占有并逃避返还骗取的财物，是认定诈骗案件非法占有目的的总标准。构成诈骗罪的行为，应当是不能通过民事途径救济的行为，本案涉案JD平台应当区别于微商或者私设购物平台，在客户消费后拉黑微信或者通过操纵后台的方式阻碍被害人退货的“杀猪盘”模式。本案被告人选择JD平台进行销售，JD系国内知名购物平台，有完善的消费者保护机制，客户可以在JD平台上自由退换货，可以投诉、举报、申诉等处理售后问题，为此，辩护人在JD平台上找到一些规则，比如《JD全渠道开放平台“7天无理由退货”细则》《JD全渠道开放平台门店违规管理规范》、《JD全渠道开放平台先行赔付判断标准》。
案卷中也显示本案确有被害人以成功退货的事实，证据如下：
诉讼证据卷第12卷第22页，被告人C供述道：“有一个叫余长生的购买了货一块850元的欧品客手表，但是他拿到手表之后就退货了。
诉讼证据卷第16卷第26页，被告人F供述道：“有一个客户后买了一款2250多元的欧利时手表，但是对方收到货之后退货了”
诉讼证据卷第3卷第54页，被告人W与“私域对接-益东专卖店”微信聊天中提到有客户在晚上11点下单，第二天6点多申请退款。
诉讼证据卷第6卷第67页，“花生油专卖店”微信群聊天记录中被告人W提到：“我这个周**退回去给他。”
诉讼证据卷第7卷第66页，取消/退款申请截图显示“商家已收到您的取消申请，正在等待商家审核。”
以上证据均可证实购买了手表的客户可以自由退货，事实上也确有部分客户通过JD平台进行退货，值得注意的是，本案涉案被害人人数并不多，已退货的人数占比较高，证明被告人客观上并没有为退货设置实质障碍，主观上也没有逃避返还财物的目的。
上述观点在司法实践中的案例中已得到过印证。
最高人民法院编辑的《刑事审判参考》第122集第1342号指导性案例即黄钰诈骗案宣告申诉人无罪案，最高人民法院认为：“判断一个行为是民事欺诈还是诈骗犯罪，关键看其是否具有非法占有的目的。认定诈骗罪，行为人主观上就必须具有非法占有的目的。反之，即使行为人在取得财物时有欺诈行为，只要没有非法占有的目的，不赖账，确实打算偿还的，就仍属于民事纠纷，不应认定为诈骗罪。”“一般来说，构成诈骗罪的行为，应当是不能通过民事途径进行救济的行为，欺诈行为尚不严重，不影响被骗人通过民事途径进行救济的，不易轻易认定为诈骗犯罪，将能够通过民事途径救济的骗取财物行为排除在诈骗犯罪之外，也符合刑法的谦抑性原则”
江苏省淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812刑初41号，法院在判决中也指出：“诈骗不泛指一切采用欺骗手段取得财物的行为，将能够通过民事途径救济的骗取财物行为排除在诈骗犯罪之外，符合刑法的谦抑性原则。”
据此，本案被害人能够自由退换货，能够通过向JD平台申诉、投诉获得优先赔付，可以通过民事途径进行救济，而且被告人没有逃避返还财物的行为，不应认定具有非法占有的目的，故此，本案不宜认定为诈骗罪。
其三，本案被害人在支付手表货款均收到了手表实物，且都是货真价实的正品。被告人并非无对价获取他人财物，也从客观上反映其主观上没有非法占有的目的。
《检察日报》（2020年10月17日 第3版）登载的《准确把握非法占有的规范推定与事实认定》一文中，强调“非法占有的本质是没有支付对价地取得他人财物，而不是在于是否实施了欺骗他人的行为。”
陈兴良教授在《民事欺诈与刑事欺诈的界分》文章中在“欺骗程度”部分中提到：“如果行为人虽然采用欺骗手段，但并没有达到使他人无对价交付财物的程度，则只是民事欺诈，尚不构成诈骗罪。”
具体来讲，民事欺诈是一方当事人为了促成交易而采取了欺诈的手段，诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定经济利益的目的；而刑事诈骗是一方当事人为了无对价的方式占有对方财物而采取了欺诈的手段，双方之间根本不存在交易，形象点说就是“空手套白狼”。因此，诈骗罪的主观目的是“骗钱”，民事欺诈则是“赚钱”。
回归到本案，本案被告人虽然实施了一定的欺骗手段引导被害人购买手表，但被害人在支付手表货款后，JD合作商家依照约定向被害人寄送购买的手表，且为货真价实的正品，被告人赚取的佣金是建立支付了对价商品的基础上，并非”空手套白狼“。因此，本案属于民事欺诈，尚不构成诈骗罪。
综上所述，本案各被告人主观目的是为了销售手表赚取佣金，并没有以非法占有为目的，虽然被告人有一定的欺骗行为，但并达到使客户无对价得支付财物的程度，被告人也并没有逃避返还财物的行为，被害人可以通过民事途径救济，根据刑法的谦抑性原则，本案应认定为民事欺诈，而非刑事诈骗。
（二）从客观层面来讲，本案中被告人对被害人所购买的手表的核心事实没有进行虚构，被害人对核心事实没有陷入认识错误，进而处分财物，不应认定为诈骗。
诈骗罪中的“欺骗行为”应分为“核心欺骗行为”和“辅助欺骗行为”。核心欺骗行为是实现诈骗目的的必要手段，没有核心欺骗行为则不能成立诈骗；辅助欺骗行为是辅助非法占有目的实现的欺骗行为，没有辅助欺骗行为不影响诈骗的成立。通俗的说，辅助欺骗行为就是在骗的过程中采取的编造假的理由、用假的名字、性别等一些辅助行为。在本案中，被告人假冒女性谈恋爱，被害人也可能伪装单身或伪装男性谈恋爱，因此，仅有辅助欺骗行为虽然存在欺骗但不具有法律意义，也不对行为结果起到决定性作用。
与本案相似的有“游戏托”模式，福建省三明市中级人民法院作出的（2019）闽04刑终180号为例，该案中行为人通过谈恋爱需要表达爱意、需要家里长辈同意，诱导游戏玩家充值的行为，福建三明市中院认为：“虽然行为人采取了假冒女性玩家的不正当方式推销游戏产品，但其对充值的后果没有进行误导，游戏玩家对其充值的后果没有陷入错误认识，且其充值账户后也获得了等价的游戏权限，故该部分金额不应认定为诈骗金额。”
上述案例恰好符合辩护人的观点，据此，本案被告人冒充女性不属于核心诈骗行为，而是涉案手表的品牌、款式、价格等，而这些部分事实都是真实的并非虚构，被害人对购买的手表（核心事实）并没有陷入认识错误，对辅助事实的欺骗只能认定为民事欺诈，不应当认定为诈骗。
二、本案中被害人陈述无法证明被告人存在诈骗行为，而且部分被害人是因为自身需要而购买的手表。
1.大部分被害人是因警方告知其购买了假货才报警，而事实上本案涉案手表系真货。
比如被害人B陈述道：“我收到的时候还以为是真的，直到广州警方给我打电话说就值200元，才发现被骗。”该陈述证明B报警是因为警方告诉其手表是假货，那么按照这样的逻辑，B本身想买真品，其关注的重点是手表的真假而不是基于被告人的女性身份购买的手表，因警方告诉他是假货后他才觉得被骗，但事实上其买到的手表是真的，所以在购买手表这件事上并不存在被骗。
被害人L陈述道：“手表不是正品，同款手表在其他地方购买价格四百多有一对了。”虽然该说法没有证据证实，但可以看出L在意的是手表是否是正品。
所以，本案被害人自认为自己被骗购买了假货，这一点与事实不符，本案涉案手表全是真货正品，不存在销售假货的行为，也证明侦查机关在侦查过程中一直以涉案手表是假货的说法诱导被害人陈述以收集证据。被害人陈述也证实被害人购买手表的主观目的（购买真货）与行为人的欺骗行为之间不存在因果关系。
2.部分被害人是因需要手表而购买，并非基于被骗。
被害人肖俊在《询问笔录》中提到：“我在聊天中提到我手表坏了，同意女子帮我选表。”由此可以看出，被害人并非基于错误认识购买手表，也有可能基于自身需要。这种情况下，购买手表的行为跟被告人虚构身份之间没有刑法上的因果关系，不属于诈骗行为。
由此也可以看出，本案应当区别于其他利用女性身份直接骗钱的“杀猪盘”案件，购买手表的客户并非基于单一理由购买，由于手表有其自身使用价值，被害人有可能基于自身需要，即使知道或者意识到对方是“托”也会自愿购买，这种情形肯定不属于诈骗。
然而本案侦查机关仅收集六位被害人的陈述，无法证实全部被害人购买手表的意图，有可能存在诸多类似肖俊这样的客户，出于需要购买了手表。本案也并不属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条中被害人众多的案件，在未全面收集被害人陈述的情况下，无法还原本案的事实真相，所得出的结论不具有唯一性和排他性，指控的诈骗行为证据不足，同时也违背了处理刑事案件的严谨性。
综上，被害人陈述恰恰反过来证明了被害人的需求是购买手表，所谓的被骗是其误会涉案手表是价格低廉的假货，但事实其收到的手表都是真货，所以，本案被害人在购买手表一事不存在被骗，
三、本案起诉书除了指控的罪名不成立以外，还存在诸多事实不清，证据不足且认定错误的情况。
1。起诉书忽视手表是正品的事实，指控手表“价格虚高”事实不清，证据不足。
从市场经济角度，产品品牌方拥有自由定价权，不同定价决定产品的市场竞争力和市场份额，而涉案手表的售价是被告人与品牌方通过商议后决定的官方售价，未违反任何法律强制性规定，属于合法定价。案发后同款手表在商家的链接仍在售卖，价格也未改动。同时，售价越高，产品所缴纳的税费越高，本案所有售卖的手表均依照售价合法纳税，所以，无论产品定价多少，被告人也承担了相应的纳税责任，不存在损害社会利益的行为。
值得注意的是，本案产品的定价不存在因人而异的情形，涉案手表在JD店铺进行公开售卖，被害人通过被告人发送的链接到JD购买和自行在JD店铺购买手表的价钱是一样的，不存在典型杀猪盘的“宰客”行为。
而且本案涉案“playboy手表专卖店”“星皇STARKING专卖店”“益东手表专卖店”仍在正常经营，涉案手表也仍在正常销售中，店铺手表价格与本案接近甚至更高。（其他手表品牌在不同平台售价不一致也是常见市场现象，比如宝茄达同款手表在抖音平台售价299元，在淘宝平台售价却是1199元）
综上，本案手表定价合法合规，本案并没有相关价格认定书或者鉴定文书证明手表价格虚高，公诉机关仅凭主观臆断，认为手表“价格虚高”，导致指控事实不清，证据不足。
2.起诉书指控被告人“收取JD电商平台商家返还的虚高部分金额作为提成”，证据不足。理由除了上述第1点之外，强调一点，就是被告人的提成是基于手表的正常利润计提的销售佣金。
3.起诉书指控被告人W“负责对接客户资源”事实不清，证据不足。纵观全案证据材料，未发现任何证据显示被告人W负责对接客户资源。
4.起诉书指控被告人J、被告人T团队余下利润的“另50%由被告人W、被告人H平分”存在错误，事实上该部分利润由被告人W、被告人H、李碧云各获得22.5%、22.5%、5%。
5.起诉书指控“被告人x和被告人被告人W各获取曾平个人业绩扣除商家手表成本后的10%和65%”，存在错误。
事实上，x和被告人W是在扣除手表利润的30%给业务员作为提成后，剩余利润由x、被告人W各获得60%和40%。
6.被告人被告人W对其他被告人收取被害人转账和红包的行为并不知情，本案在案证据无法证明被告人W收取过被害人红包，《起诉书》对该部分犯罪行为的指控事实不清、证据不足。
四、目前在司法实践中与本案类似的网络平台交易类的诈骗案件，包括期货、各类大宗货物交易、外汇交易平台等。可以分为两类案件，一类案件中网络平台本身就是虚假的，被告人完全控制了交易结果，被害人名义上是因为参加网络平台交易而遭受财物损失，实际上是因为被欺骗而交付财物。同样，被告人是通过网络平台的欺骗行为，无对价地取得他人财物，因而构成诈骗罪，而第二类案件中。网络平台是真实合法的，被告人利用第三方的网络平台，诱使他人参加商品交易，通过操作行情非法获利，这是一种类似操作期货市场的行为，但因为商品交易不属于期货交易，因此也不构成操纵期货市场罪，只能作为民事欺诈处理。（摘自《民事欺诈和刑事欺诈的界分》陈兴良）
本案更接近于上述第二种案件类型，涉案JD购物平台真实存在，虽然被告人有一定的诱导行为，但并不能直接控制交易结果导致被害人无对价的交付财物，同理，本案不能认定为诈骗，只能作为民事欺诈处理。
五、无论本案是否构成犯罪，被告人W的行为确有欠妥之处，案发后被告人已经真诚悔过，并通过其家属退赃5万元，并积极与被害人协商，退换部分手表款项，取得了八名被害人的谅解并出具了《刑事谅解书》。
六、2020年07月31日施行的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》九、十之规定，类案判决可以作为裁判的参考。据此，辩护人提交了相关指导性案例以及类案作为上述观点的依据，恳请贵院予以重视。
以上辩护意见恳请贵院予以采纳！
除此之外，借此机会跟审判长、审判员反映一下被告人W的家庭情况，被告人W的孩子年仅四岁，刚上幼儿园，正是最需要母亲陪伴的时候，母亲的缺位给小孩的童年会造成多大的心理伤害我们不得而知，可能引发的其他社会问题也让人十分担忧。另外，被告人W的父亲因患肝癌治病花费近百万，被告人W因此赚钱心切，其原本在一份正经工作，收入有限，虽然知道本案的销售模式可能存在不正当的销售手段，但因急于赚钱法律意识淡薄未能多加考虑，其动机单纯，主观上却无非法占有之意图。希望合议庭能够对本案争议问题予以重视，充分考虑辩护人的意见，结合辩护人提交的案例，采纳辩护人的意见，让被告人W早日回归家庭，回到小孩身边！
此致
广州市番禺区人民法院
辩护人：
二〇二一年 月 日