时间：2022-09-23 20:20:10来源：法律常识
作者：张智勇，重庆智豪律师事务所主任、全国优秀律师，擅长经济犯罪、职务犯罪、涉黑涉恶、毒品、新型网络犯罪
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倔强的“诈骗”嫌疑人
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诈骗，这短短两个字，是无数人用血泪所铸就的两个字，其中不仅包括受害人人财两空所留下的血泪，也包括犯罪嫌疑人和被告人希望被救赎所留下的血泪。
黄作伟（化名）被指控涉嫌诈骗他人钱财650万，建议量刑是十三年。
我接的案件不少都是换过律师的，有的甚至换了好几波。我印象最深的是一个强奸冤案，证据对当事人极其不利，当事人也比较极端，对每一波律师都不满意，先后换了四波律师，外地的、重庆的、知名的、“关系”好的都找遍了，前四波律师都陷入暴力威胁证据不足等常规的“打法”辩护，效果都不好，我抛开刑法和刑诉法的固有思维，创新提出创新性的观点，一举说服司法机关，被告人最终被无罪释放。虽然这让我有成就感，但是这种换律师的当事人要求自然也高，我甚至暗自下决定，以后换律师的这种案件我少接也罢，但是，执业26年来，当事人带着希望而来，请求我承办案件，我总不能狠心拒绝吧！
黄作伟也是一样，他之前还委托过一名律师，但那位律师认为证据充分，无罪辩护的可能性几乎没有，一直规劝黄作伟“缴械投降”，以获从轻处罚。但黄作伟一心坚决做“无罪供述”，于是毅然决然地解除了那名律师的委托。
说实话，我并不是“来者不拒”型律师，我有自己的一套接案标准——第一，有辩护空间；第二，当事人、家属能够全身心信任、配合。然而，考虑到本案难度着实不小，是否接下黄作伟案，我当时还犹豫不决。
但家属的一番话让我最终决定踏上这趟旅程：“张主任，我知道您是一名专门打刑事案件的老律师了，甚至连我们当地的大官都是委托你辩护，我知道您的口碑，您的负责、敬业我们都听说了，不管什么结果，只要尽全力了，结果我们都认命了。”
接下案子后，我立刻进入了工作状态，因为时间紧急的关系，我和助理兵分两路，助理先前往法院复印拷贝卷宗，我先去看守所会见黄作伟了解一些基本情况。
首次会见黄作伟，我全程聆听黄作伟的陈述和辩解，并进行了详细的沟通和记录。
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起诉书指控的逻辑：黄作伟多次吹嘘自己有关系承接工程，并虚构自己“官二代”的身份，在取得傅洪建（化名）、朱大强（化名）的信任之后，先后以向相关部门领导“送礼”、合作经营煤矿生意为名，骗取被害人的650万元，实则用于炒黄金、白银期货。
傅洪建自述，自己觉得黄作伟是一个关系广、能量大的“官场交际花”，很多领导都是他宴请的座上宾，不仅有关系去承接项目工程，还有很多赚钱的门路。二人经过多次接触后，2016年就开始合伙做生意，同时傅洪建还把黄作伟介绍给其朋友朱大强认识，并牵头促成三人合伙。
合伙期间，黄作伟收取了傅洪建、朱大强的“打点费”为承接工程项目去找相关领导“送礼”，还收取了傅洪建的资金进行各种投资。最终黄作伟投资失败血本无归，导致傅洪建亏损了打点费50万、投资款300万及朱大强亏损了投资款300万。（傅、朱二人实际各投资400万，后黄回款二人各100万。）
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指控“事实清楚、证据充分”？
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黄作伟自己也提到：之前聘请的刘律师在法院听了录音材料后，果断劝自己认罪，说录音材料记录得一清二楚。这时，我才了解到，这份关键的录音材料，是黄作伟和刘律师“分道扬镳”的根源！
眼见为实，耳听为虚。我第二天和助理赶到法院，立刻开始审阅这样一份让前律师“缴械投降”的录音材料——黄作伟与傅洪建的手机通话录音。
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录音材料一听，让我顿感棘手。貌似在案这几份录音材料充分地体现了，黄先是以需要“打点费”为由向傅、朱收取了钱款，但是实际上没有“送礼”；后故技重施，根本没有投资经营煤矿生意的渠道，将傅、朱的合作投资款用于炒黄金白银期货。也就是说，黄作伟完全符合上述诈骗罪的犯罪构成要件。
但我转念一想，难道黄作伟失忆了？如果这就是铁打的事实，那为什么他还坚持要求前律师做“无罪辩护”？“事情背后一定还有隐情！”所以当我第三遍详细查阅完卷宗后，再次赶到看守所会见黄作伟。
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喜欢吹牛的被告人
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“不对，不对，都不对。”黄作伟连忙摆手，他手上戒具碰撞出叮叮当当的响声。
由于无法把录音文件直接向黄作伟播放，我只能将文件整理成逐字稿，详细念给黄作伟听。听后，黄作伟对逐字稿所记录的内容进行了全盘地否定，明确表明自己不可能说过这些话。这让我十分意外，因为听录音完全可以明确听出是黄作伟的声音，很难听出有伪造的痕迹，况且还有声音同一性鉴定报告作为支撑。
一面是板上钉钉，一面是矢口否认...
作为从事刑事辩护26年的老律师，可以笑着说什么大风大浪我都见过，所以才能做到“宠辱不惊”、“见怪不怪”。不论外界如何纷繁复杂，作为辩护律师必须要保持定力，有自己的独立判断能力，
所以，继续按照我的原定思路，我再次查阅第四遍卷宗，又再次前往看守所进行第10次会见，我让黄作伟仔细回忆2016年以来，也就是傅洪建录音时他与傅洪建相处的细节，终于让我有了突破！题外说一句，我不像有的主任律师，让助手会见，自己“遥控指挥”。我认为只要接受了委托，就必须要投入全部身心办理案件，这也是我一直控制自己每年承接案件数量的原因。
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“我并没有虚构自己是什么官员背景，张律师，我这个人就是说话大大咧咧的，我就喜欢吹牛，傅洪建、朱大强对我的性格简直是了如指掌！特别是傅洪建，他和我是邻居，我们曾经在一起共事多年，两家人经常来往。他对我的业务能力和承接工程的能力一清二楚的。你说说，我怎么诈骗他们了？”
诚然，任何一个人在外社交时，都会有意无意地“戴上面具”，虚构一些假象来吹嘘自己，以赢得他人的尊重甚至是崇敬，这十分普遍。我认可黄作伟的这个说法，但是还远远不够，如何让承办法官相信黄作伟，才是我们下一步工作的重中之重。
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显出原形的录音证据
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作为定罪的核心证据——录音材料，就从耳听的角度来核查，确实听不出任何的问题。虽然黄作伟笃定自己不可能说出这些话，但是时过境迁，确实也无法还原了。
一边是被害人明确的诈骗指控陈述，加上明明白白的录音，一边是被告人坚决的否认，这可难到了我，怎么办？
为了找出突破口我经常半夜起来看材料，睡下几分钟，又辗转反侧，始终悬着一颗心，这不是当事人给我的压力，而是我自己给自己的压力。因为，我的座右铭是：“只要我决定受理这个案子，摆在事实面前的只有一个日程——打赢这场官司。我将全力以赴，用一切合理合法的手段把委托人解救出来，不管这样做会产生什么后果”，终于，不知道是第几遍的查阅卷宗，让我发现了一个重大细节问题，让我如获至宝！
修改时间居然早于创建时间！毫无疑问，录音材料被剪辑篡改过，也难怪一段掐头去尾的录音，会让同一段话，在不同语境下，差之千里。看似在该案最不利的证据终于有了“突破”……
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这样一来，摆在我们辩护律师面前最大的难题——录音，似乎已经攻克。但是我知道要想推翻诈骗罪的指控，仍然是还差临门一脚的，因为很有可能法官的内心确认会因为受到录音的影响，加之傅、朱“稳定且看似合理”的陈述与黄作伟全盘否认的态度形成了鲜明对比，在银行转帐流水明细、合作协议等客观证据都在的情况下，黄作伟被法院认定为虚构事实的概率还是不小的。
我始终认为，任何一个人，都不可避免地有思维局限和能力边界。但古话说得好：“三个臭皮匠赛过诸葛亮”。我的团队人员规模上百人，几乎每个律师都经历了各种大案小案的千锤百炼，也有不少公检法出来的律师和大学兼职教授，他们司法经验也好、理论水准也好，在一起讨论会诊可以形成合力，弥补短板，汇集大家的集体智慧，这样才能更好地维护当事人的合法权益，这也是我带头创设集体讨论案件制度的初衷。事实证明，之前我办的一个原省部级领导的一个贪腐案件，就得益于这个制度，最后无论法庭上的表现还是最终结果都得到了高度认可。
为了更清晰地展示案件的脉络和进展，我安排助理以图片的形式制作了详尽的PPT。经过大家激烈讨论本案后，我又有了新思路，我立刻把银行转账时间、工程开工时间、录音时间归纳总结，制作了“时间轴”……
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“骗”不是诈骗罪的专利
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这样，被害人陈述、合作协议、银行流水、录音材料、被告人供述与辩解一下子全部摆在眼前，一目了然。不可否认的是，黄作伟在本案中的确有部分欺诈的行为，但是是否能够评价为“诈骗罪”呢？我相信这也是本案认定是否构成诈骗犯罪的核心关键点，也是区分民事责任和刑事责任的实务难点：
“‘骗’不是诈骗罪的专利”。我曾经给律师同行上刑事辩护培训课时，反复强调这一点。在最高人民法院的好几个参考案例中明确了观点，虽然在客观上，行为人都实施了“骗”的行为。但是，无法直接推定行为人主观上具有非法占有的目的。
所以，判断一个行为是民事欺诈还是诈骗犯罪，关键看其是否具有非法占有的目的。落实到本案，“打点费”、“投资款”这两笔不同名义的款项应当分别来看：
1.关于“打点费”的问题，50万的打点费被害人和被告人各执一词，是孤证，依法不能认定，黄虚构“送礼”进而非法取得他人钱财的证据链断裂，只有被害人的陈述这一孤证，无法确实、充分地证明虚构事实骗取钱财；（实际上，本案最大的问题还是在有明确转账的50万“打点费”上，但是黄作伟也明确提到：当时收的50万元并非全部“送礼”，有一大半的是用在了请有关人员吃吃喝喝，而且傅也参与了相关饭局，即使认定诈骗金额也不能是全部的50万，起码要扣除宴请费用。）
2.关于“投资款”的问题，本案没有确实充分的证据证明傅、朱是基于自始至终都产生了错误认识而向黄汇付资金，而是明知黄的投资行为，唯一的争议是投资项目的差别，但是在投资过程中，黄从始至终都有回款给傅、朱二人，盈亏一直都是客观存在的。从黄因炒黄金白银期货导致本案资金亏损后的态度和行为，足以证明黄在本案整个过程中无非法占有目的，其一直在积极挽救资金亏损后果。同时，傅、朱完全可以通过民事救济途径解决“投资款”问题，显然不应当认定为诈骗罪。
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无罪辩护“曲线救国”获轻判结果
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转眼就迎来开庭。
“审判长，我反对！公诉人发问方式存在诱导性发问，请法庭予以制止。”当公诉人当庭质问被告人时。
庭后，家属对我说，“张律师，我以为刚才这一幕只会出现在港台电视剧上。”
我向她解释道，我举手后反对公诉人发问的目的有三：一来阻止公诉人继续采取对被告人的不利举动；二来争取到时间，帮被告人解围，调整心态；三来辩护战线前移，更好地向法官展示我方的辩护意见。
辩护说到底，还是一门说服的艺术，更是一门“攻防”的战术。辩护律师在必要的时候必须选择抗争，特别是发现了对方的软肋之后， 一定要集中火力，揪住不放。
在连续两天的高强度开庭过程中，我们展示了时间轴、事件表、笔录分析、造假录音分析等图表，以黄作伟不具有非法占有目的，仅是民事欺诈为主要观点，对控方的指控逻辑进行了猛烈地反击，正如我所预料的那样，录音文件剪辑篡改的意见引起了法庭的高度重视。看着审判长听录音时多次皱起的眉头，我心想，这样一个被告人悲观、家属绝望、公诉人胸有成竹的案子，终于峰回路转了！
除此之外，为了详细阐述分析，我和助理还大量搜寻类似案例，并查找了《刑事审判参考》的指导案例，只为说服法官将本案与诈骗犯罪严格地区分开来。
“张律师，谢谢你！其实我也明白在法院审判阶段想要纯粹的无罪是很困难的，而且我的确对傅、朱二人有经济上的亏欠，但是十几年的牢狱之灾我是怎么都不能接受的，惩罚我可以，可十几年确实太重了！”黄作伟在听了我的辩护观点后，也破天荒的真情流露。“张律师，不管案子的结果怎么样，我都感谢你，也辛苦你为我的案子殚精竭虑。”
“你已经羁押2年多了，这么特殊的案件唯有无罪辩护，才能达成真正的有效辩护。”说老实话，刚开始对黄作伟坚决无罪辩护的态度我还倍感压力，但是黄作伟的这番“自白”确实让我松了口气。
是啊，案件进入审判阶段后，要求法院做出无罪判决或者检察院撤回起诉是很困难的。办案机关的水平越来越高，案件经过侦查机关、检察机关的审核，绝大部分都是有罪的案件。因此法院做出无罪判决，是极小概率事件。能够以无罪辩护为切入点争取法院改变定性从而轻判，也是属于有效辩护的一种。
最终，一审法院依法未认定傅洪建、朱大强的“投资款”是诈骗金额，仅就查实的傅洪建转给黄作伟的“打点费”40万认定为诈骗金额，而查证属实的宴请费用10万因系是黄、傅二人共同消费使用，依法不能认定。在黄作伟退赃后，法院以诈骗罪判处了黄作伟有期徒刑三年。
宣判时，我看到黄作伟家属喜极而泣，我也感动不已。本案以无罪辩护为切入点，最终却以差不多实报实销的方式获得了一个有效辩护结果，完全达到了家属和被告人的超预期的效果，也让我最终如释重负，是的，没有什么比当事人的认可和口碑更重要的了，对一个刑辩律师而言。
作者：张智勇，重庆智豪律师事务所主任、首席律师，执业26年，只做刑事案件，擅长经济犯罪、职务犯罪、涉黑涉恶、毒品、新型网络犯罪等
