时间：2022-12-10 22:21:13来源：法律常识
曹坚 上海市静安区人民检察院副检察长；
顾文 上海市静安区人民检察院第六检察部主任；
王嘉 上海市静安区人民检察院第六检察部检察官助理。
近年来我国民营企业快速崛起和发展，由于相对缺乏完善的经营管理机制，加之国家对建设法治化社会要求的不断提高，民营企业发展过程中涉刑犯罪情况时有发生，不少企业因面临诉讼活动而陷入经营困境甚至破产倒闭。作为犯罪追诉机关，检察机关理应更新办案理念、优化办案职能，落实宽严相济刑事司法政策及探索创新相关制度，持续加大民营企业保护力度，保障民营经济健康有序发展。
一、理念上坚持“打击与保护并重”原则
较自然人犯罪而言，企业犯罪行为所辐射的受害群体更为广泛、造成的危害结果更为严重，带来的社会负面影响也更大，由此我国针对企业犯罪设置了较为严厉的刑事责罚体系，形成了“刑法至上”“刑事制裁前置”等司法理念。而在提倡大力发展民营经济的当下，只注重打击而忽略保护，频频给涉罪企业带来重创，打击企业家经营管理信心。为服务市场经济稳固发展，检察机关应转变司法理念，坚持“打击与保护并重”原则，寓保护于打击之中。
（一）企业依法经营要保护
1.保护企业涉法涉诉期间正常生产经营。检察机关办理涉民营企业案件，要着眼维护民营企业的正常生产经营秩序，既要采用合法的办案方式和有效的治理措施，追求减少甚至杜绝给民营企业生产经营造成负面影响之可能性，还要最大限度降低舆论影响，制定相应风险处理预案，避免“案子结了、企业垮了”。
2.帮助民营企业提高经营风险防范意识。检察机关要积极落实“谁执法谁普法”的普法责任制，结合办案梳理总结涉企案发率较高的重点领域，加强法制宣传的广度和力度，通过定期定点开展专题讲座、组织典型案件庭审观摩等方式，借以案释法向企业科普相关法律知识，明确法律红线和法律风险，避免“踩雷”。
3.维护企业的商业信誉。对恶意举报、以企业为被告提出虚假诉求者，依法追究法律责任；因举报、诉讼致使关联企业经济和信誉受损的，必要时可以责令行为人公开澄清致歉，恢复企业法人信誉。可以与公安机关建立涉民营企业刑事案件定期通报机制，坚持监督触角前移，通过提前介入、引导取证等及时纠正不当立案行为，避免因错误立案不当损害企业商誉从而带来不可挽回的损失。
（二）企业家人身权益要保护
1.基于价值衡量需要给予涉罪企业家相对人身自由。办理企业家涉罪案件，应当考虑到民营企业家身份的特殊性，仔细衡量其罪行所侵害也即刑法需保护的法益价值与企业家基于人身自由继续参与企业经营带来的经济效益价值。根据“帕累托最优”原则，若涉罪企业在行业领域内甚至整个市场中已创造出甚至有能力再创出较大经济效益，此时在法律允许范围内给予涉罪企业家一定的人身自由继续参与企业经营，也未尝不可。
2.积极扩大适用非羁押性强制措施。保护企业家人身权益最基本的要求就是确保其人身权益不受侵犯、得到充分尊重，此处特指人身自由权。具体而言，要依法适当对企业家采取非羁押性强制措施，尽量做到能不羁押就不羁押，真正实现“少捕一人、少诉一人、少关一人”，以形式上的平等促进民营企业保护的实质平等。
3.及时依法变更在押企业家的羁押性强制措施。针对确有羁押必要且已采取羁押措施的，检察机关应当加强信息通报和线索移送工作，适当增加羁押必要性审查的频率，对无羁押必要的在押企业家，基于维持企业生产经营需要，及时依法变更强制措施是不二之举，视情况可以换为取保候审、监视居住等，以非羁押性强制措施代替羁押性强制措施，同时简化批准流程，为其尽快主持企业工作提供必要的便利和支持。
（三）企业合法财产要保护
1.慎用查封、扣押、冻结等强制性措施。一方面，应当严格区分涉案企业的合法财产与非法财产、股东个人财产与企业法人财产、犯罪嫌疑人个人财产与其家庭成员财产，避免因财产混同而出现错查封、错扣押、错冻结现象。另一方面，应当严格确定查封、扣押、冻结的财产范围、期限和数额，严禁超范围、超期限、超数额查扣冻。采取措施时应当向企业负责人加强释法说理，以期降低其排斥性，提高其配合意愿，确保相关司法程序顺利开展。
2.准确界定企业“违法犯罪所得”之范围。违法犯罪所得以与犯罪行为是否具备直接关联性为认定标准，不是所有通过犯罪而产生或获得的财产或财产性利益均是“违法犯罪所得”。因犯罪行为所取得的报酬、所直接产生之物和利益，如非法吸收的资金及其利息、骗取贷款购买所得之物、非法逃税而少缴的税款等此类“违法犯罪所得”，可以依法对其采取强制性措施；而通过犯罪间接获得的其余财产和财产性获益，不宜归于“违法犯罪所得”，否则涉案企业财产权极易遭到破坏。
3.加强对受害企业财产退赔的监督。在依法惩处侵害企业权益犯罪的同时，应当充分考虑民营企业营利性特点，了解企业退赔需求，跟进退赔进度，核实退赔落实情况。与法院执行部门建立“点对点”的沟通联系机制，方便了解执行实时进度，必要时履行监督职能，帮助营企业挽回经济损失，依法保护企业合法财产，确保企业生存发展。
二、实体上贯彻落实宽严相济的刑事政策
贯彻落实《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》，依法灵活运用宽严相济刑事政策，综合侵害的对象范围、损害的法益大小、造成的社会影响等不同因素，慎重对待，仔细甄别，避免“一刀切”的判定规则，实行“该严当严、该宽则宽”的处置原则，在办案中注重民营企业合法权益的保护。
（一）适当保留严刑处置
1.严厉打击严重侵害民营企业财产的犯罪。在民营企业设立及日常经营期间，资金需求始终贯穿在技术引进、生产设备和原材料的购置、职工劳动报酬的发放等各环节，而某些严重的职务侵占、挪用资金等不法侵害足以致使资金链断裂，企业很有可能因此陷入运作困境。对于此类严重触碰企业“生命线”的行为，追诉时应当根据犯罪数额和情节，将犯罪行为对企业发展、商业信誉、社会环境的影响力大小作为考量因素，依此提出量刑建议。尤其是对犯罪数额特别巨大以及犯罪情节特别严重的，建议从严量刑。
2.大力惩治危害公共领域安全的企业犯罪。本着追求经济利益的直接目的，民营企业的本能是“应产尽产”，安全性考量难免被忽视，各种生产安全风险大幅上升，放眼食药品和环境安全等与人们生活息息相关的公共领域，此类安全问题大多产生不可逆、难以修复等特点的危害后果，同时也必然带来负面群体效应。对此采取严厉的对策是检察机关行使检察权的应然之举，在加大此类犯罪打击力度同时，切实履行公益诉讼职能，充分行使调查核实权，助力建设“舌尖上的安全”和“生态环境安全”。
3.严厉打击侵犯企业知识产权的犯罪。为增强企业不断创新的信心，营造健康和谐的社会经济氛围，深入落实“大众创业、万众创新”的目标，检察机关要严厉惩处侵犯企业各类商标专用权、专利许可使用权、恶意泄露商业秘密等犯罪行为，大力打击非法竞争商业手段。探索适用惩罚性赔偿制度以加大犯罪成本，提升司法威慑作用，打造更优营商环境。
（二）依法加大宽刑处置
1.依法慎重处理违法融资行为。办理企业骗取贷款类犯罪案件，应当充分联系企业“融资难”、“融资贵”的实际社情，综合考量企业向银行借贷的途径是否合法合规、有无违反银行正常放贷政策、借贷额度大小以及是否造成重大损失等因素，依法合理判断违法融资行为的危害程度。确因企业经营需要，所贷款目已投入生产经营的，出于保护关联权利人的信赖利益，要谨慎采取强制企业停工停产的司法手段，评估继续经营的必要性，特殊情况下可以允许企业继续照常运作，适当延缓追缴资金期限。
2.依法慎重处理拖欠薪资行为。办理企业拖欠职工工资案件，应当充分考虑涉事企业生产经营实际，综合该企业有无拖欠职工薪资前科、涉及的职工人数及金额大小、是否有结余资金流转可能等因素，以企业拖欠职工工资的主观故意程度不同作区分处理。对于确因资金周转困难暂时拖欠薪资的行为，应当深入了解原因，灵活运用检察建议等偏柔性手段，实行协调追回欠款赃款垫付等方式督促涉事企业履行，实现维护职工权益和保障企业经营的双赢局面。对于无正当理由恶意拖欠薪资的行为，若企业在提起公诉前支付所欠薪资，并依法承担相应赔偿责任的，可以免于刑事责罚。
3.依法慎重处理逃避纳税行为。办理企业避税逃税类案件，应当充分考虑政府对企业缴纳税费减负后仍存在的“税负重”现象，综合涉事企业以往的纳税情况、避税方式是否合法合理以及因逃税对国家税收体系造成的影响大小等因素，依法作区分处理。对于以往纳税记录良好、避税手段得当且确有资金流转困难的企业，建议从宽处理。具体而言，对涉事企业能不诉的不诉，能单判罚金刑的不判人身自由刑，能判缓刑的不判实刑。
（三）准确把握非罪认定标准
1.坚持罪刑法定原则。严格法律适用，明确“法无禁止即可为”，熟悉掌握民营企业新型的经营活动模式、商业模式和管理模式，严格区分罪与非罪，尤其要准确区分是合法融资行为还是非法集资犯罪，是员工个人犯罪还是企业单位犯罪，禁止刑事打击范围不当扩大延伸。坚持严格落实疑罪从无、证据裁判等原则，对侦查机关移送的案件，事实不清、证据不足的，要依法作出存疑不起诉决定；情节显著轻微、危害不大的，要依法作出绝对不起诉决定。
2.坚持刑法谦抑性原则。办理涉企刑民交叉案件，应当优先且充分适用民商事法律，只有当确有必要启用刑事法律加以苛责时，才能依法运用刑事手段进行司法审查，避免公权力不当介入民事纠纷。发现案件系民商事法律关系的，应当及时通知公安机关撤销刑事立案，利害关系人仍有权利救济诉求的，可以建议其采取民商事争议解决手段，必要时可以向民事行政检察部门移送相关案件线索。
3.严格把握涉企新类型案件的法律政策界限。要客观中立看待企业经营过程中的不规范、不合法问题，注意严格准确把握违法犯罪界限。面对不断出现的新兴产业、新型企业经营管理模式，检察机关应当积极主动研究新情况新问题，下沉力量至非公有制经济创新发展的前线，深入调研掌握情况，针对案件关键要素进行实质性评估，防止一味地机械式套罪名，禁止随意扩张刑法解释，客观审慎对待创新创业中不断出现的新问题。
三、程序上完善认罪认罚从宽制度的适用
适用认罪认罚从宽制度，可以适当简化司法流程、提高诉讼效率，现阶段检察机关需完善该制度在办理涉罪企业案件时的适用，做到同等适用、灵活适用和主导适用。
（一）依法同等适用
1.以法律和相关政策性文件作为适用依据。法律已经确立了允许涉罪企业适用认罪认罚从宽制度的原则性规定，最高法和最高检也在多个文件中反复强调“要探索建立符合企业刑事案件特点的认罪认罚从宽工作规范和机制”。在疫情防控的特殊时期，中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布《关于政法机关依法保障疫情防控期间复工复产的意见》，要求“对于涉嫌犯罪的企业自愿认罪、真诚悔罪、积极赔偿，并且取得谅解、达成和解、社会危害性也不大的案件，办案机关应当尽可能地适用认罪认罚从宽制度”。各地检察机关可以此为契机，针对性制定出台符合当地社情和区域特点的检察环节涉罪企业适用该制度的具体细则，以指引、规范检察办案。
2.以自然人犯罪案件作为参考对象。推动刑罚从偏重制裁转向偏重挽救，应当同等适用于自然人犯罪和单位犯罪。“认罪认罚从宽制度”早在2018年修订后的《刑事诉讼法》中加以确立，实施至今已逐渐在自然人犯罪案件的办理中普及，罪犯因此得到较为宽松的刑事制裁结果，为其积极改造、尽快重返社会正常生活创造了条件，为在人多案少的办案大环境下节约了司法资源。由于立法并未限定适用主体，同自然人犯罪一样，针对企业犯罪案件，只要涉罪企业如实供述罪行并自愿接受处罚，同时满足认罪认罚的其他适用条件，检察机关在审查起诉时理应对涉罪企业依法同等适用该制度，使企业同等享受该制度带来的“红利”。
3.以社会治理需要作为最终目标。检察机关在打击犯罪的同时，应当以司法手段促进经济社会协调发展为终极目标，逐步提高对涉罪企业进行刑事苛责时的认罪认罚从宽制度的适用率，同步扩大简易程序、速裁程序的适用，使涉罪企业得到从快从宽处理的程序和实体双重优待，从而得以尽快恢复经营、创造经济效益、拉动社会经济。对涉罪企业适用认罪认罚从宽制度既是司法制度需要，也是社会治理的现实需求。
（二）依法灵活适用
1.研究设计专门的量刑减损规则和阶梯式量刑从宽机制。检察机关应当充分利用立法给予的量刑裁量空间，把握自然人与企业犯罪的主体差异性，研究设计符合涉罪企业认罪认罚从宽特点的量刑减损规则，依据涉罪企业认罪认罚所处诉讼阶段的不同、是否确有悔罪表现、罪行严重程度以及采取补救挽损的程度和效果等，探索阶梯式量刑从宽机制，灵活选择适用量刑幅度与区间。
2.慎用财产类附加刑和惩罚性措施。合理确定认罪认罚企业的罚金数额，禁用过当罚金刑，遵循民事受偿优先于刑事执行之原则，保证企业履行债务人义务时仍有资金支持，防止企业遭遇破产危机，确保第三方债权人的合法权益。适当提高剥夺涉罪企业经营资格、相关领域和人员从业禁止的条件，或者缩短此类惩罚性措施的期限，最大限度给企业留下市场发展机会。
3.完善第三方见证工作机制。由检察官、辩护人或值班律师、涉罪企业家或涉罪企业主要负责人对《认罪认罚具结书》予以确认达成一致，同时邀请人民监督员等中立第三方参与现场见证，当场签订《见证书》、《见证人保密承诺书》，增强涉罪企业认罪认罚具结工作的公开透明性。积极邀请与涉案领域关联的行业组织成员、工商联代表等参加见证，进一步拓宽监督、见证渠道，形成见证人员身份多元化、见证意见专业化的企业认罪认罚从宽制度第三方见证工作机制，切实提升司法公信力。
（三）依法主导适用
1.要适当引导和释法说理。检察机关办理企业犯罪案件中主动拓展适用认罪认罚从宽制度，是发挥检察主导职能的途径之一。首先要主动发挥宣传教育作用，通过权利义务告知书的送达、检企面对面等途径，使涉罪企业及其法定代表人、直接责任人员及时了解该制度及其带来的刑事宽缓政策，在充分尊重企业和企业家个人意愿的基础上，适当引导其主动认罪、自愿认罚，提高认罪认罚在企业犯罪案件中的普及率。再有要切实履行释法义务，确保涉罪企业和企业家在签署认罪悔罪具结书前的规则知情权和可能性后果预知权利，同时提升制度的司法效果和社会效果。
2.要适情调整认罪认罚具结书的内容。鉴于企业犯罪涉及的受害群体通常较大，社会影响力较广，故理应在企业认罪认罚具结书上较自然人犯罪增加某些特别条款，除认罪认罚必要条款以外，适当增设采取补救措施、自我内部改善及积极配合司法诉讼等相关条款，以现企业诚恳认罪、稳定认罚。除企业相关负责人签字以外，增加涉罪企业法人盖章的要求，提升具结书签署的效力。
3.要充分开展量刑协商。司法实务总是以制度的存在为前提，科学的量刑协商机制的构建是推动量刑协商充分开展的必要条件。在此建议检察机关在综合案件危害结果、社会影响程度、认罪认罚的态度、事后整改的效果等因素，依法提出量刑建议的同时，应当主动发起与涉罪企业及其负责人、辩护人或值班律师充分展开量刑协商，使作为认罪认罚具结书核心内容的量刑建议成为基于控辨双方并结合被害方意见，对在案件事实及量刑情节的共识基础上形成的定罪量刑的合意。
四、制度上探索助力企业刑事合规
企业刑事合规的功能在于在法定可罚性领域的前置领域内，确保企业员工依法依规，促进企业发现自身潜在的问题，进而前瞻性地避免企业的刑事责任风险，使企业持续健康的发展。结合办理刑事案件，积极探索企业刑事合规管理工作，构建企业刑事合规管理的检察工作机制，更好服务民营经济发展，在国家法理体系和治理能力现代化进程中落实检察责任迫在眉睫。于此检察机关可以尝试探索履行两大职责：
（一）基于事前预防提出检察建议
1.运用检察建议的手段必要性。检察建议是纠防企业犯罪的主要司法手段一。现行《人民检察院检察建议工作规定》已为检察机关向违法犯罪企业制发检察建议搭建了制度框架，该《规定》将检察建议分为五类，其中的社会治理检察建议的主要制发对象便是存在不健全管理制度和刑事犯罪风险的单位。强化运用检察建议，充分借用司法外力，助力企业及时有效防范化解风险，完善内部治理管理制度。
2.督促个案检察建议的落实。一是建立检察建议的动态跟踪机制，限定回复期限，明确怠于整改的追责处罚措施，加强检察监督的制约性。二是完善检察建议送达和宣告机制，邀请人大代表、人民监督员、业内杰出企业家等人士参与检察建议公开送达和宣告，不仅能够提高企业负责人对检察建议的重视程度，及时规范落实整改要求，还能为完善企业内部治理机制献计献策。三是探索检察建议公开机制，积极运用各类纸质媒体、“两微一端”等网络平台，开设检察建议工作专栏，及时刊登依法可以公开的检察建议书，通过舆论督促企业积极落实检察建议。
3.注重类案检察建议的制发。检察机关在向有关企业提出检察建议时，不仅要向企业普及合规计划理念与建构指南，帮助提高合规意识和能力，督促、协助制作合规清单、刑事法律风险提示等，促进企业经营运作的合规守法，还要重点关注某一时期内频发的企业违规行为，针对苗头性、倾向性问题，深入剖析案发规律和原因，对领域内普遍存在的经营问题，同时向企业和行业协会组织制发检察建议，督促企业限期整改和回复，加强对经营活动和内部治理的审查，拉动行业组织共同监督，弥补司法资源的有限性，强化监督效果。
（二）基于事后救济实行附条件不起诉
1.增设企业作为制度适用主体。借鉴英美国家的“暂缓起诉协议”，对无重大社会影响的企业刑事案件暂不定罪的情况下与企业签订协议。鉴于我国现有立法规定附条件不起诉制度的适用主体仅限于未成年自然犯罪嫌疑人，为打破检察机关对涉罪企业只能作出诉或者不诉的终局性决定的尴尬局面，建议立法将涉罪企业纳入该制度的适用主体，同时可将风险承受能力较低的民营企业列为首批试点对象，确保民营企业能够受到附条件不起诉的制度扶持。
2.注重调查与沟通。对符合条件的涉罪企业适用附条件不起诉制度前，应当对该企业的犯罪行为、危害结果、社会评价及内部合规建设等情况进行深入调查，针对专业性问题，可以委托相关专业权威机构调查。另外，要严格对企业合规建设进行书面审查，广泛听取企业负责人、内部员工和案件被害人等多方意见，确保涉罪企业合规建设的真实性和有效性，避免企业为求宽缓刑罚而弄虚作假。
3.加强考验与评估。检察机关可以对制定了有效合规计划的涉罪企业决定暂缓起诉，在尊重企业意愿、充分平等沟通的基础上，形成书面的暂缓起诉协议，协议内容因案而异，但应与认罪认罚具结书内容保持协调一致，增加企业在考验期应当履行的义务、考验期期限、检察机关依法监督考察、综合评估后作出最终处理结果等必备条款。对于满足不起诉要件的涉罪企业，考验期满后可以依法作出不起诉决定，激励企业进一步积极主动完善内部合规计划。