支付宝借呗没还会定为诈骗罪吗，支付宝借呗没还会定为诈骗罪吗吗

文/黄伯青

上海市第二中级人民法院刑二庭副庭长

文/宋文健

上海市第二中级人民法院刑二庭法官助理

一、典型案件归纳及类案特点概述

1. 典型案例分析及介绍

第三方支付领域的复杂多样性导致侵财犯罪行为呈现出多样化的特点，根据涉案资金的来源及行为手段的差异，大致可以将案件细分为五类。

侵犯第三方支付账户内余额：被告人刘某某趁同住该处的远亲被害人夏某不备，将夏使用的手机电话卡窃走。后利用该电话卡将夏支付宝账号的密码重置，将该支付宝账号内的余额以转账、向他人付款等方式支取花用，共计2.8万余元。一审法院认定其构成盗窃罪。

侵犯第三方支付账户所绑定的银行卡内资金：被告人王某某借用被害人杜某某的手机后，趁被害人不注意，采用短信验证获取支付密码后通过支付宝转账的方法，分两次将被害人手机支付宝账号绑定的中国农业银行借记卡账户内的人民币转账至被告人自己的中国农业银行借记卡账户，共窃得人民币2800元。一审法院认定其构成盗窃罪，有观点认为此案构成信用卡诈骗罪。

侵犯第三方支付所关联信贷资金：王某在途经被害人段某某房间时见房内无人，遂操作段某某留在房内的手机上的支付宝软件，通过支付宝账户的“蚂蚁借呗”功能，假冒段某某名义申请个人消费贷款5000元，并随后转账至自己冒名注册的支付宝账户使用。一审法院认定其构成贷款诈骗罪，也有观点认为此案构成合同诈骗罪。

侵犯第三方支付所关联理财产品：被告人田某借用同事韩某某的移动电话机，利用该移动电话机号码绑定了韩某某余额宝账户的功能，通过找回密码的方式获取韩某某余额宝的密码，先后五次将韩某某的余额宝账户内及绑定的平安银行卡内的钱款转入其本人账户，合计人民币74000元。一审法院认定其构成盗窃罪，有观点认为构成诈骗罪。

注册第三方支付账号并绑定银行卡非法取财：被告人赵某某在事先已骗得范某农业银行卡相关信息及身份证号的情况下，以借用范手机的名义，操作使用范的手机将其微信账号和上述农业银行卡绑定，还在其自己的手机上注册了以范为名的支付宝账户并绑定该农业银行卡，后分别将范上述农业银行卡内11000元转入范的支付宝账户及微信钱包内，再将上述钱款转至其自己的支付宝账户及微信钱包内。一审法院认定其构成信用卡诈骗罪。

2. 类案特点梳理和总结

在案件抽样分析基础上，综合分析并梳理此类案件审判数据可知，涉第三方支付类侵财案件主要存在如下特点：

事实层面上：此类案件均系涉第三方支付的侵财案件，与传统支付和手机银行支付相比，第三方支付的主要特点一是发行机构是非银行金融机构，二是第三方支付与信用卡、理财公司、贷款公司通常具有绑定关系。

行为手段上：此类案件的作案手法大致有冒用型和注册、绑定型两种。前述的四类侵财行为属于冒用型，即行为人直接冒用被害人名义登录第三方支付账号实施多种侵财行为；第五类侵财行为为注册、绑定型，行为人除了冒用之外还具有绑定银行卡这一环节资金来源上：此类案件的侵财对象主要有账户余额、银行卡内资金、信贷资金、理财资金四种。

二、案件裁判的主流观点及争议焦点整理

1. 此类案件裁判的主流观点

审判实践中对该类案件的定性观点大致如下：（1）侵犯账户余额的冒用型侵财的案件，普遍认为构成盗窃罪；（2）侵犯第三方支付账户所绑定银行卡内资金的案件，在司法实践中认为构成盗窃罪和信用卡诈骗罪的都具有相当比例；（3）侵犯信贷资金犯罪案件在司法实践中有认定构成合同诈骗罪、贷款诈骗罪、盗窃罪三种观点；（4）侵犯理财产品案件的认定上，构成盗窃罪是主流观点；（5）在注册、绑定型侵财案件的认定上，认为构成信用卡诈骗罪的则占大多数。

2. 亟待解决的争议焦点问题

对涉第三方支付类侵财案件的刑事定性，应在厘清第三方支付的交易结构和法律关系的基础上，作出合理、合法的裁判。据此，解决此类案件的定性争议首先需要厘清以下几个问题：（1）支付宝等第三方支付应用的性质是什么？支付宝是否能够被骗？（2）支付宝绑定银行卡的运作模式是怎样的？侵犯第三方支付所绑定银行卡内资金的行为有没有妨害银行的信用卡管理秩序？银行是否基于被骗而交付财物？（3）通过支付宝花呗、借呗侵财的操作模式是怎样的？利用花呗、借呗等信用工具消费或者套取现金，受害方有没有被骗？（4）支付宝与基金等理财产品的关系是怎样的？（5）行为人掌握的第三方支付账户的信息是否属于司法解释中的“信用卡信息资料”？

三、从法理层面对涉第三方支付类侵财案件定性分析

1. 第三方支付账户不属于信用卡账户

第三方支付在功能上和信用卡的功能相类似，但不能将其等同于信用卡。2004年全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。2010年《非金融机构支付服务管理办法》将包括第三方支付在内的第三方支付平台定位为非金融机构。同时，虽然支付宝具有一定的存款功能，但是支付宝公司的存款业务都是以银行为中心开展的，其自己并不能独立开展存款业务，因此支付宝公司也不属于银行。根据上述法律文件的规定，支付宝账户不能等同于信用卡账户。

2. 支付宝等第三方支付设备不具有处分意识，不能被骗

当侵财行为人发送调拨资金的指令给支付宝时，支付宝公司是否会被骗？这里涉及到智能机器能否被骗的问题。我们认为，在诈骗类犯罪中处分行为和处分意识缺一不可，处分意识是必要的，智能机器因不具有处分意识而不能被骗，第三方支付设备本身不能成为诈骗犯罪的对象。在技术层面上讲，智能设备被赋予了识别的功能，这意味着只要不是设定程序时所预留的模板信息，机器就可以立即识别出指令信息的错误，从而拒绝行为人的指令。实际上，只要行为人输入正确的支付宝账号和密码，就可以登录支付宝账户，发出调拨资金的指令，支付宝程序本身不具有区分输入指令者是否是权利人本人的功能。换言之，智能机器设备根本没有认识到操作者是谁，而不是对操作者产生了错误的认识。

3. 第三方支付账户信息不属于信用卡信息资料

信用卡信息资料应当仅指与信用卡有关的自身信息、记载信息、申请人信息、密码信息等，并非只要涉及到信用卡就属于冒用信用卡信息资料。在已经绑定银行卡的情况下，支付宝用户拥有独立的支付宝账户及密码，和银行账户密码之间并无必然联系，支付宝并非隶属于银行，支付宝账户的信息资料不等同于银行卡的信息资料。将被害人的支付宝打开，只能看到绑定的银行卡的开户行和卡号最后四位数，支付宝已经对信用卡的相关信息进行了隐藏保护设置，不能认为窃取了支付宝账户信息就等于窃取了他人的信用卡信息资料。

4. 银行并没有被骗，银行的信用卡管理秩序没有受到妨害

在第三方参与的新型支付方式下，客户要想消费、转账，直接联系的对象是支付宝，而不是银行。银行只需要识别支付宝发送的调拨资金的指令是否正确，在这个过程中银行不直接和客户对话，银行没有被第三方支付机构欺骗，更没有被客户欺骗。银行依据真实的信息付款，此支付行为乃正常履行业务职责的行为，而非被欺骗后的处分行为。

冒用客户的第三方支付账号从所绑定的银行卡取现妨害了银行的信用卡管理秩序的观点忽略了第三方支付和信用卡支付的差异。银行所收到的调拨资金的指令是来自支付宝公司，而不是行为人本人，至于是谁发送调拨资金指令给支付宝公司的，银行根本无法识别，也没有义务识别。银行是根据收到的调拨资金的正确指令正常地履行支付义务，银行的信用卡管理秩序并未受到妨害。因此，犯罪嫌疑人冒用他人支付宝等第三方支付账户妨害的是第三方支付机构的管理秩序，而非银行的信用卡管理秩序。

5. 贷款公司和基金理财公司也没有被骗

第三方支付平台上的蚂蚁花呗、蚂蚁借呗等所设置的消费额度虽与信用卡的授信额度类似，但其不属于刑法意义的信用卡，在这个层面上，冒用他人支付宝账户进行蚂蚁花呗、蚂蚁借呗套现的犯罪行为不构成信用卡诈骗罪。冒用被害人名义与贷款公司签订借款合同，外观上貌似符合合同诈骗罪和贷款诈骗罪的成立要件。但应当看到，贷款公司不直接与犯罪行为人发生联系，依靠支付宝等第三方支付机构进行信息的传递，其收到的任何指令都来自于第三方支付机构，不对信息来源的真实性进行审核，而且贷款资金也只能发放到所绑定的第三方支付账户或者银行卡中，本身并没有被骗。同理，基金理财公司也没有被用户欺骗。

四、结论

1. 冒用型的侵财行为构成盗窃罪

综上分析可知，冒用型的侵财行为以诈骗类罪名进行规制不仅具有理论上的障碍，而且实际操作易导致罪刑失衡，定盗窃罪比较妥当，理由有如下两点：（1）冒用型侵财行为主客观上均符合盗窃罪的犯罪构成。主观上，常识、常理、常情是制定和理解法律的基础，按照常理，行为人在获得被害人的手机以及第三方支付账号后所产生的首要想法是要窃取账户内的钱款，其他的侵财手段都在行为人概括的窃取故意之中。客观上，行为人在未经别人允许的情况下，擅自使用他人的支付宝、微信等第三方支付账户转账、消费，其行为本质是窃取他人账户资料，被害人也是在不知情的情况下遭受了财产损失，这符合盗窃罪秘密窃取的特征。（2）以盗窃罪论处是罪责刑相适应的需要。根据《刑法》和相关的司法解释，诈骗类犯罪的入罪门槛要高于盗窃罪，同等数额的量刑也要轻于盗窃罪。这种刑罚幅度上的差异决定了实践中统一按照盗窃罪来认定是有必要的。具体到本文中所讨论的涉及第三方支付类侵财行为上来，如果侵犯第三方支付账户余额构成盗窃罪而转账他人第三方支付所绑定的银行卡内资金的行为构成信用卡诈骗罪，会导致罪刑失衡。比如，A私自转出被害人支付宝余额内人民币2000元，根据法律规定可以以盗窃罪追究其刑事责任。B从别人支付宝所绑定的银行卡内转出资金人民币4000元，尚没有达到信用卡诈骗罪的入罪标准，不能以该罪追责，这显然欠妥。综上，案例一、案例二、案例三、案例四均应当认定为盗窃罪。

2. 注册、绑定型的侵财行为构成信用卡诈骗罪

在此类案件中，行为人注册第三方支付账户并且将银行卡与之绑定，而要完成这个过程需要掌握被害人的银行卡卡号等信息，这些信息属于法律意义上的信用卡信息资料。行为人在非法获取信用卡信息资料后，利用手机号码注册支付宝然后将信用卡号绑定到该支付宝上，通过支付宝来转移银行卡内的资金，属于在互联网通讯终端上使用，此类行为完全符合“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端使用的，是冒用他人信用卡行为”这一司法解释的规定。行为本质上是冒用他人信用卡、以无磁交易的方式实施的诈骗行为，侵害了信用卡的正常结算管理制度以及正常的金融管理秩序，同时也侵犯了被害人的财产权，构成信用卡诈骗罪。故，案例五应当认定为信用卡诈骗罪。

来源：清风苑杂志