时间：2022-12-13 15:02:47来源：法律常识
所谓间接走私，是指行为人并不直接涉及走私货物、物品的进出境，但被刑法规定为按走私罪论处的行为。
根据刑法第155条规定，间接走私包括：直接向走私行为人非法收购走私货物，以及在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止或限制进出口货物、物品，数额较大，而又没有合法证明的两种情况。
具体案件中，间接走私的情形纷繁复杂，如何在复杂的案件事实中挖掘到有利于当事人的辩点，考验一个辩护律师的专业水准。
1、此罪与彼罪之辩
【案例】：麦某走私大米案
公诉机关指控：
麦某多次从谢某处购买走私大米合计1489.26吨用于售卖，经计核，偷逃税款5527928.2元。麦某明知是走私大米仍直接向走私人非法收购，触犯《刑法》第155条第1项，第153条之规定，应以走私普通货物罪追究其刑事责任。
法院审理认为：
在案证据证实梁某等人从越南绕某走私大米入境后，出卖给谢某，谢某又出卖给被告人麦某，麦某再向他人销售牟利。麦某不是直接向走私人非法收购走私进口货物的人，其行为不符合《刑法》第155条规定以走私罪论处的情况，不构成走私普通货物罪。麦某明知是他人犯罪所得的货物而予以购买，其行为已经构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的罪名不当，本院予以纠正。法院以犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处麦某有期徒刑6年，并处罚金100万元。
笔者评析：
明知是走私货物仍购买的，并不一定构成走私罪。
根据刑法第155条第（1）项规定，直接向走私行为人购买走私货物的，才以走私罪论处。这里的关键词是“直接”。因此，购买走私货物的收购行为是否为“第一手交易”，是认定买家是否构成走私罪的关键。如果买家不是直接向走私分子收购的走私货物，而是经过第二手、三手甚至更多的收购环节后收购的，则不能以走私罪论处。
购买走私货物本质上属于掩饰、隐瞒犯罪所得行为，系直接走私行为的下游犯罪。刑法第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的客观行为包括窝藏、转移、收购、代为销售等。因此，除了直接向走私行为人购买走私货物以走私罪论处外，其他购买走私货物的行为应按掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。
案例中，法院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处麦某有期徒刑6年，但如果定走私罪，麦某走私偷逃税款552余万元，则要在10年以上量刑。可见，罪名的变化大大降低了麦某的刑期。
刑法规定中，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的刑罚比走私罪要轻得多。因此，在具体案件中，辩护律师应根据案件事实和证据，区分当事人的行为是构成走私罪，还是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在审查证据时，重点审查案件证据能否证明卖家系直接走私行为人，如果不能证明卖家是直接走私行为人，则不能对买家以走私罪论处。
2、一罪与数罪之辩
【案例1】胡某走私白糖案
公诉机关指控：
2019年1月至4月间，胡某为牟取非法利益，向走私团伙中的成员王某、宁某(均另案处理)购买走私白糖用于转售。经计核，胡某直接向鲍某团伙非法收购走私进口的白糖，偷逃税款5969580.61元；胡某直接向郑某走私团伙非法收购走私进口的白糖，偷逃税款3783849.95元。
2018年9月至2019年2月，胡某为牟取非法利益，在明知涉案白糖系犯罪所得的情况下，仍通过微信向购私人洪某(另案处理)购买走私进口的白糖用于转售，并使用其本人及胡某1的农业银行账户向洪某指定的账户支付货款共计1229540元。
公诉机关认为，胡某直接向走私人非法收购白糖，偷逃税款975万余元，触犯《刑法》第153条第1款第（3）项、第3款、第155条第（1）项，应当以走私普通货物罪追究其刑事责任。胡某明知是走私进口的白糖仍向购私人非法收购，掩饰、隐瞒犯罪所得122万余元，触犯《刑法》第312条第1款，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。
法院审理认为：
关于公诉机关指控胡某向洪某购买走私白糖的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，经查，另案处理人员洪某经本院判决认定其系鲍某走私团伙的共犯，其与王某、宁某均系走私人，胡某向洪某购买走私白糖的行为，依法以走私普通货物罪论处。
胡某处于整个走私犯罪链条的最末端，在犯罪中所起作用较小，应认定为从犯。
法院认定胡某仅构成走私普通货物罪一罪，判处胡某有期徒刑3年，并处罚金1088万元。
【案例2】何某走私红油案
公诉机关指控：
2016年9月至12月期间，何某为牟取非法利益，明知红色柴油（以下简称红油）系从香港走私入境而多次向余某（另案处理）购买红油并销售牟利。
2016年12月起，何某多次指使杨某、张某（均另案处理）及刘某等人驾驶油罐车在珠海市高栏港、中山市神湾镇等处水域从渔船过驳红油并运输至佛山市南海区等地的红油脱色加工点脱色后销售牟利。
经统计，何某向余某购买红油1046.72吨，指使杨某、张某及刘某过驳、运输红油842.23吨，共计1888.95吨。经核定，何某偷逃税款共计4084977.25元。
法院审理认为：
综合本案证据足以证实，何某向余某购买红油，并指使杨某等人前往珠海市高栏港海边和中山市神湾镇河边，直接从黄某、谭某、“阿华”、“肥仔文”处过驳、运输走私红油，上述地点也即走私物直接到达之处。根据本案现有证据，上述四人中的黄某、谭某分别与钟某构成共同走私犯罪，均属于走私普通货物入境的走私人。故何某在本案中直接在走私人黄某、谭某处过驳、运输红油部分，依法认定为走私普通货物罪。
根据现有证据，“阿华”、“肥仔文”的身份尚有待查实，现有的证据尚不能认定其二人属走私普通货物入境的走私人，故何某在本案中直接在“阿华”、“肥仔文”处过驳、运输红油部分，依法认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
何某从黄某、谭某处走私的红油共计329.78吨，偷逃税款712192.89元；何某从“阿华”、“肥仔文”处运走的走私红油546.58吨，根据相关明细表证明，该部分掩饰、隐瞒犯罪所得2569484元。
最终，法院判决何某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑4年，并处罚金80万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑3年，并处罚金5万元；决定执行有期徒刑6年，并处罚金85万元。
笔者评析：
购买走私货物的案件中，买家可能向不同卖家购买走私货物，而不同卖家在案件中的身份也可能不同。比如有的卖家是直接走私行为人，或者与直接走私行为人是共犯；而有的卖家不是直接走私行为人，或者是否为直接走私行为人无法查清。
卖家身份不同，买家涉嫌的罪名也不同。卖家是直接走私行为人，或者与直接走私行为人系共犯的，对买家以走私罪定罪处罚；卖家不是直接走私行为人，或者否为直接走私行为人无法查清的，对买家则以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。
案例1中，胡某向王某、宁某及郑某购买白糖，偷逃税款已达975万余元，已远超法定刑10以上偷逃税款250万元的数额标准，所以即使胡某向洪某购买122万余元白糖的行为，也定性为走私普通货物罪，增加走私122万余元白糖偷逃税款的数额，对胡某的量刑也不会产生实质性影响。
相反，如果胡某向洪某购买122万余元白糖的行为定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，那么122万元的金额属于刑法312条规定“情节严重”的情形，应在3年以上7年以下量刑，即使按最低3年量刑，与走私普通货物罪数罪并罚后，胡某的刑期也一定高于3年。
案例2中，公诉机关指控何某构成走私普通货物一罪，偷逃税款数额408万余元。偷逃税款数额已远超法定刑10以上偷逃税款250万元的数额标准，对何某应在10年以上量刑。法院认定何某构成走私普通货物罪和掩饰隐瞒犯罪所得罪两罪后，何某走私普通货物偷逃税款71万余元，对应偷逃税款50万元以上250万元以下量刑幅度在3年以上10年以下的量刑标准，何某走私普通货物罪量刑应不超过5年。加之掩饰、隐瞒犯罪所得罪的刑罚相对较轻，所以对何某按走私普通货物罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪数罪并罚，最终刑罚也要低于走私普通货物罪一罪的刑罚。
通过上述两个案例可以看出，在购买走私货物案件中，辩护律师应根据案件具体情况，选择一罪辩护还是两罪辩护的辩护策略，从而达到最大限度减轻当事人刑罚的辩护效果。
3、主犯与从犯之辩
【案例】洪某走私白糖案
公诉机关指控：
2018年3月至2019年4月间，洪某明知鲍某(另案处理)等人从事走私白糖活动，仍直接向其购买走私入境的白糖，后通过“海上钢琴师”“是我非我”“旺仔牛奶糖”“太阳能热水器”等多个微信号联系国内买家进行销售，从中赚取差价。经计核，洪某直接向走私人非法收购走私进口的白糖，偷逃税款共计79682788.75元。其行为已触犯《刑法》第153条第1款第（3）项、第3款、第155条第（1）项之规定，应以走私普通货物罪追究刑事责任。
法院审理认为：
洪某主观上明知鲍某等人从事走私白糖犯罪，并对鲍某等人犯罪的时间、地点、模式等知情；客观上洪某联系下家销售白糖、转发银行账户支付白糖货款、安排车辆至码头接货等行为是在鲍某团伙走私犯罪完成前或实施过程中即已经开始，其行为在事先、事中就对鲍某上游犯罪起到了参与、配合、协助的作用，由此可以认定其犯罪故意产生于鲍某上游犯罪实施前或实施中。此与间接走私行为人是在上游犯罪实施完毕后才产生收购走私货物的犯意并实施收购行为完全不同。虽然在案没有洪某与鲍某之间相互联系的客观证据，但洪某与下家王某等人的部分微信聊天记录可佐证洪某与鲍某之间进行联络的事实。现洪某当庭供认其与鲍某之间事先联系销售白糖事宜的事实，得到了鲍某供述的印证。从有利于被告人原则出发，亦应认定洪某与鲍某走私团伙之间成立共犯。
法院认定，洪某明知涉案白糖系走私入境，仍帮助走私团伙在境内予以销售，偷逃税款3200万余元，数额特别巨大，其行为已构成走私普通货物罪。洪某在与鲍某等犯罪团伙的共同犯罪中，起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。洪某犯罪后有检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。洪某当庭认罪，庭前预缴部分罚金，可以酌情从轻处罚。法院判处洪某有期徒刑4年6个月，并处罚金150万元。
笔者评析：
本案公诉机关指控洪某直接向走私行为人鲍某购买走私白糖，构成间接走私。由于根据刑法第155条规定，洪某直接向走私行为人鲍某购买白糖的行为独立成罪，因此，如果公诉机关指控成立，即使按法院认定的偷逃税款3200万余元，洪某也应在10年以上量刑。
但是，法院审理后认定洪某与鲍某之间构成走私共犯，且洪某在与鲍某的共同走私犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚，这样对洪某应在法定刑10年以下量刑，结合洪某还具有立功、认罪认罚等情节，法院最终判处洪某有期徒刑4年6个月，罚金150万元。
从刑法第155条的规定看，直接向走私行为人购买走私货物的间接走私行为，属于以走私罪论处的独立犯罪行为，虽然其是直接走私犯罪的下游犯罪，但在罪名认定和刑罚的适用上，与直接走私并没有本质区别。并且，由于其独立成罪，也就没有适用从犯减轻处罚的可能性。但如果购买走私货物的行为属于直接走私链条中的一环，那么就可能与直接走私行为成立共犯，而且由于其在整个走私犯罪中的作用小于直接走私行为人，所以很可能被认定为从犯而减轻处罚。
案例中，如果洪某构成间接走私以走私罪论处，要在10年以上量刑，而与直接走私行为人鲍某成立共犯，由于洪某在共同犯罪中作用较小被认定为从犯，法院判处其有期徒刑4年6个月。
由于间接走私独立成罪，对于买家排除了适用从犯减轻处罚的可能性，所以同样是购买走私货物，买家被认定为间接走私的量刑可能会高于直接走私共犯的量刑。
因此，在具体案件中，辩护律师应有主犯与从犯之辩的意识，本着有利于当事人的原则，选择往间接走私方向辩护，还是往直接走私共犯方向辩护，从而达到减轻当事人刑罚的辩护效果。
4、既遂与未遂之辩
【案例】赵某走私二手汽车案
公诉机关指控：
2015年10月，刘某、孟某在美国二手车网站上购买了1辆旧劳斯莱斯轿车。该车尚未走私进境期间，赵某向刘某、孟某提议购买该车，最终成交价格为800000元。2016年3月，孟某将该车走私进境。2016年4月，孟某将该车运至赵某提供的地址，2016年4月13日，赵某因得知孟某被抓，未接收该车。经鉴定，该车价值1909263元。赵某直接向走私人非法收购国家禁止进出口的货物，其行为触犯了《刑法》第151条第3款、第155条，应当以走私国家禁止进出口的货物罪追究刑事责任。
法院审理认为：
赵某直接向走私人非法收购国家禁止进出口的货物，情节严重，其行为构成走私国家禁止进出口的货物罪。鉴于赵某没有实际取得购买的走私车辆，属犯罪未遂，有自首情节，犯罪情节较轻，判处赵某有期徒刑2年，缓刑3年，并处罚金人民币5万元。
笔者评析：
对于间接走私而言，如果走私货物已经走私入境，但买家尚未收到货物，则买家可能构成犯罪未遂。案例中赵某由于得知走私行为人孟某被抓，而没有接收走私车，法院认定其属于未遂。
刑法第23条第2款规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。所以，在具体案件中，辩护律师要关注当事人的收货情况，以确定是否存在犯罪未遂的辩护空间。
走私犯罪案件专业性强，辩护难度较大，但对于专业刑辩律师来说，没有毫无辩点的案件，当你审视案件的视角足够宽广时，可能就会发现你想要的辩护空间。