时间：2022-12-14 12:49:28来源：法律常识
作者：吴斌律师 广东广强律师事务所 诈骗犯罪辩护与研究中心副主任
杨勋杰 广东广强律师事务所 诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
背景信息：近日，一则《菲律宾决定：遣返4万名中国公民》的新闻出现在各大网络媒体头版头条，据媒体援引菲律宾司法部对外发布的通知显示，菲律宾国内将关闭175家离岸网络博彩公司，并遣返4万名中国籍“员工”。
据了解，被遣返的4万名中国籍“员工”大部分是从事与网络赌博行业相关的工作，虽然博彩行业在菲律宾当地属于合法产业，但这部分中国籍“员工”效劳的博彩公司则大多数都是针对中国或者华语人士开展“业务”，甚至专门为中国人开设。根据相关司法解释规定，在境外以营利为目的，利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织中国公民跨境赌博活动，属于开设赌场罪，受我国刑法管辖。
在鱼龙混杂的博彩行业中，往往掺杂着比赌博更不为人知的伎俩，比起以抽头渔利为营利目的开设赌场行为，以赌博作为幌子的电信网络诈骗更令人不寒而栗。一些被蒙在鼓里的参赌人员以为输钱都是运气问题，殊不知，赌博网站的后台诈骗人员盯上的是他们的所有赌资。相关司法解释规定，使用专门工具、设备或者其他手段诱使他人参赌，人为控制赌局输赢，构成犯罪的，依照刑法关于诈骗犯罪的规定定罪处罚。网上开设赌场，人为控制赌局输赢，或者无法实现提现，构成犯罪的，依照刑法关于诈骗犯罪的规定定罪处罚。部分参赌者赢利、提现不影响诈骗犯罪的认定。
根据上述规定可知，这部分在菲律宾从事博彩行业的从业者被遣返回国后，很有可能被追究刑事责任。那么，针对从事我国刑法规定的犯罪活动的中国籍“员工”是否会被“一网打尽”，显然不是，打击违法犯罪活动也需要具体问题具体分析，根据不同的涉案情节区别对待，以至于做到罪责刑相适。笔者针对以下几种涉案人员的情况进行分析，为被遣返的人员准确认识自身刑事风险提供参考。
情况一：误入赌博或者诈骗窝点，遭受胁迫成为赌博或者诈骗成员，为保全自身安危而实施紧急避险的，不应追究刑事责任。
境外赌博网站平台为了吸引、招揽中国参赌人员，在语言、文字上便于沟通交流，需要从国内雇佣一些人员专门负责为国内的参赌人员提供赌博服务。近年来，我国公安部门不断加大打击组织偷越国（边）境的犯罪活动力度，侦破的电信网络诈骗案、组织参与国（境）外赌博案中，多数人员系被高薪利诱出国务工而“误入歧途”。境外博彩公司一般通过贴吧、论坛、交友平台散布招聘信息，以高额收入、丰厚奖金作为诱饵，招揽、诱骗国内人员偷渡至东南亚等地从事电信网络诈骗活动。这些博彩公司披着合法经营的外衣，实质上却干着违法犯罪的勾当，他们组织严密、分工明确，内部管理森严，对不服从安排、违反团伙规定和未完成任务的人员轻则进行殴打体罚，重则实施打断手脚、关“水牢”等暴力行为，强迫其服从团伙指挥。这些被招募出境进入电诈窝点的人员既是诈骗犯罪的参与者又是被骗出境并遭受暴力控制的受害人。
紧急避险，指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为。紧急避险是违法性的阻却事由，在人身受到伤害危险的情况下采取紧急避险行为，不负刑事责任。实践中，博彩公司采取非法拘禁的手段，完全控制“雇员”人身自由，并下达工作内容。“雇员”被迫实施诈骗行为，如果没有完成任务，就会被棍棒殴打、电棍击打、关小黑屋、不给吃饭等人身折磨。在这种生命健康受到极度威胁的情况下，“雇员”被沦为实施犯罪的“工具人”，此时，组织实施犯罪的人员属于间接正犯，而被迫从事博彩、诈骗行为的“雇员”不应以犯罪论处。
情况二：主观遭受蒙骗的情况下，实施了违法犯罪行为，由于不具有犯罪的主观故意，不应追究其刑事责任。
被骗到境外从事博彩业务的人员，完全有可能是被博彩公司欺骗，成为被利用的工具，此时的“员工”在违法性认识与事实认识上均可能存在错误情况。例如，很多人知道国内禁止赌博，但在国外，尤其是东南亚的一些国家和地区博彩是合法的产业。境外博彩公司就是利用了这些错误的认知将国内人员骗到境外从事赌博相关的工作，具有一定的迷惑性，导致处于底层的员工对公司的行为合法性笃信不疑。俗话讲，不知者无罪，受蒙骗而实施了违法行为，也不一定要负刑事责任。
情况三：一般工作人员，从事与组织赌博活动有间接关系的辅助性工作，可以不追究刑事责任。
长期以来，我国坚持和贯彻宽严相济刑事政策，在办理与开设赌场的案件时，一直贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》明确规定：对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员及赌博网站、应用程序中与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员，除参与赌场、赌博网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的外，可以不追究刑事责任，由公安机关依法给予治安管理处罚。
根据上述规定可知，在境外博彩公司工作的一般工作人员，不参与博彩公司的投资、经营，不对赌博场所、网站平台进行管理，不负责人财物的行政管理，不收取高额利润分成或者工资的，仅仅负责赌场周边打杂服务，例如司机、安保、荷官、保洁等身份的人员，则可以不追究刑事责任。
情况四：情节轻微，危害不大的，具有法定从宽处罚情节的，可不按犯罪处理。
《办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：（一）具有法定从宽处罚情节的；（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；（四）被害人谅解的；（五）其他情节轻微、危害不大的。诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。
一些境外博彩公司的“雇员”明知从事的是诈骗犯罪活动，但是迫于身不由己的形势，无奈之下实施了诈骗行为，并骗取了他人的财物，按照刑法规定，理应受到刑法追诉。但涉案情节轻微，危害不大，认罪、悔罪态度好，有自首、坦白等法定从轻、减轻量刑情节，并且能够主动、积极退赃退赔的，获得被害人的谅解的，根据前述司法解释规定，可以免予刑事处罚。
海外淘金涉嫌“杀猪盘”诈骗不起诉案例：行为人偷渡至缅甸果敢地区参加“杀猪盘”诈骗犯罪集团，回国后因涉案情节轻微不被起诉。【拜检一部刑不诉〔2020〕10号】
【基本案情】
郑某，小名小伟伟，代号“猴子”，初中文化程度，无固定职业，无前科。2019年3月28日，郑某经人介绍偷渡缅甸，加入到该地区在“金澳龙酒店”开设的专门从事网络电信诈骗的公司——“王者国际娱乐有限公司”。该公司诈骗方式为：让业务员使用网络社交平台大量添加好友聊天，瞄准国内单身大龄女性，骗得感情信任后，推荐公司后台操控的“新浪娱乐”赌博软件，以先期返利、提现的方法诱骗他人继续大额充值，待时机成熟，后台操作让其全额输掉，简称“杀猪盘”。同年5、6月间，郑某与其他组员陆续回国，退出该公司。郑某到案后如实供述自己罪行，于2019年7月23日被依法取保候审。
【笔者解析】
本案中，郑某被境外的诈骗集团以高薪为诱饵，介绍到境外从事与赌博平台有关的诈骗犯罪活动。虽然郑某参与实施了诈骗行为，但其参与的时间较短，在诈骗犯罪集团中的地位层级较低，不属于组织、领导者，起到的作用比较小，在犯罪集团中起到次要或者辅助作用，属于从犯地位。除此之外，郑某无前科，主观恶性小，社会危害性较低，到案以后如实供述自己的罪行，认罪认罚，悔罪态度较好，根据我国宽严相济的刑事司法政策，以及刑法的相关规定，可以对其免予刑事处罚。
结语：在电信诈骗犯罪活动不断花样翻新大背景下，国家为了确保个人和公共财产的安全，不断增强打击电信诈骗犯罪的决心和力度，为了获得更加良好的打击犯罪、预防犯罪的效果，理应对那些盘踞境外的犯罪集团和组织、领导者施以重拳打击，但不宜也不应当采取“一刀切”的方式进行“无差别”打击。被遣返的绝大多数“员工”仅仅是一名普通雇员，为了生计而背井离乡，只有将宽严相济的司法政策贯彻落实好，给予罪责相适的刑罚，才能树立司法权威，彰显司法的公平正义。
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