“少捕慎诉慎押”中的证据问题

作者丨韩旭

来源丨司法兰亭会

证据是裁判的基石。“少捕慎诉慎押”刑事政策的实施仍需以证据为根据，无论是犯罪嫌疑人及其辩护人提出不捕不诉的申请，还是检察机关作出决定，均需以证据作为事实认定基础。

就不捕不诉事项作出决定，事实上检察官扮演了类似法官的角色。因此，无论是侦查机关提请逮捕还是辩护方要求不予逮捕，均需向检察官提出证据加以证明。

01.

为什么在“少捕慎诉慎押”中要重视证据问题

（一）适应听证审查案件的需要

最高人民检察院正在积极推动审查逮捕案件、羁押必要性审查案件和拟不起诉案件的听证审查，并且将其纳入绩效考核当中进行业绩考评。听证审查是一种准庭审活动。

按照《人民检察院审查案件听证工作规定》第15条第2项之规定：

“当事人及其他参加人就需要听证的问题分别说明情况。”

《人民检察院羁押听证办法》第9条第6项更是明确规定：

“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人和辩护人发表意见，出示相关证据材料。”

可见，在羁押听证活动中，犯罪嫌疑人、被告人和辩护人等均可以举证。

“巧妇难为无米之炊”，只有运用证据证明自己所主张的事实，才可以实现其目的。如果没有证据支持，仅提出观点，很难被检察机关采信。

（二）证据条件和社会危险性条件均需要证据加以证明

逮捕条件中除了罪责条件外，还有证据条件和社会危险性条件。逮捕的证据条件是“有证据证明有犯罪事实”。这一证据条件较低，但是侦查机关仍应收集较为充分的证据。

仅有犯罪嫌疑人一个人的孤证，而无其他独立来源的印证性证据，则不能认为符合逮捕的证据条件。

虽然公安部和最高人民检察院联合发文要求侦查人员收集独立的社会危险性证据，但是经调研，很少有侦查机关收集这方面的证据，而是以罪责轻重代替“社会危险性”评价。

但是，在轻罪占犯罪总量80%以上的情况下，仅靠罪责条件的证明代替“社会危险性”条件已经不能客观准确进行评价。

随着犯罪结构的变化，独立的“社会危险性”证据的收集、移送更为急迫。

受“案-件比”考核指标的影响，检察机关一般不愿意使用退回补充侦查手段，因此侦查机关应当一次将上述证据收集完毕，不要期待今后有补救机会。

（三）运用证据进行辩护能取得较好的辩护效果

根据现代国际社会普遍奉行的“证据裁判原则”，所提主张必须有相应证据予以证实。

从司法实务看，凡是取得较好辩护效果的有效辩护，均是运用证据进行的辩护。

因此，辩护律师不能仅从侦控方编制的证据链条中寻找漏洞和薄弱环节，也要注意收集当事人不具有社会危险性和犯罪情节轻微的证据。

虽然刑法第306条辩护人、诉讼代理人妨害作证罪对律师调查取证有影响，但是为了取得较好的辩护效果，律师还是要积极运用调查取证权，收集对当事人有利的证据。

对于有被害人的案件，律师还应积极促成双方达成调解协议，以便取得被害人一方的谅解。谅解书、退赃退赔情节也是重要的不捕、不诉的证据之一，律师应收集此类证据，以进行程序性辩护。

02.

证据对“少捕慎诉慎押”的影响

（一）侦查机关提捕和移送起诉如果没有充分证据支持其主张可能得不到支持

审查逮捕和审查起诉的过程其实也是侦查人员向检察官进行符合逮捕、起诉条件的证明过程。对此，侦查人员需要运用证据进行证明。

既然是证明活动，就应当包含质证程序在内，即允许犯罪嫌疑人及其辩护人进行反驳。例如：是否非法取得的证据而申请排除等。

由于在审查逮捕阶段，辩护人并无阅卷权，证据先悉权受限，质证效果可能会不太理想。

目前，各地侦查监督与协作配合办公室相继成立，其作用应得到实质性发挥。

该办公室派驻的检察人员应当享有阅卷权和对犯罪嫌疑人的讯问权，以保障其能够做到提捕前和移送起诉前的案件分流和“提前介入”引导侦查功能的实现。

（二）辩护方申请取保候审和不诉如果缺乏相应的证据其请求可能不被采纳

辩护方无论是在审查逮捕、羁押必要性审查还是审查起诉中，运用证据进行辩护均会取得较好的辩护效果。

但是，在侦查阶段进行不捕或者无羁押必要性辩护，均会面临收集证据难、信息不对称问题，由此导致辩护效果难尽人意。

首先，辩护律师在侦查阶段并无阅卷权，除了三类无罪案件（不在犯罪现场、未达法定刑事责任年龄、依法不负刑事责任的精神病人）外，辩护律师并无调查取证权。唯一可以获得证据信息的是通过会见犯罪嫌疑人理解情况。

社会调查报告是较好的能够证明是否具有“社会危险性”或者大小的证据，但是根据刑事诉讼法第279条之规定：

“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。”

刑诉法仅规定公检法机关可以进行社会调查，而没有言明辩护律师是否有权进行调查。

但是一方面根据控辩平衡原理，辩护律师也应有此项权利；另一方面依照“法不禁止皆自由”的权利理论，辩护律师当然可以进行社会调查，且不仅限于未成年人犯罪案件。

如此一来，辩护律师可以收集被追诉人是否具有社会危险性的证据。

有了这方面证据，在审查逮捕和羁押必要性审查中进行辩护就会“言之有物”“言之有理”。

由于侦查阶段证据尚未完全收集固定，辩护律师也无卷可阅，但是可赋予律师对于侦查机关重要取证活动的在场权来弥补侦查阶段阅卷权之不足。

03.

专门机关和辩护方在“少捕慎诉慎押”中

如何运用证据进行证明

（一）侦查机关应重视独立的“社会危险性”证据的收集和移送

根据公安部、最高人民检察院联合发布的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》第2条、第3条规定：

“人民检察院办理审查逮捕案件，应当全面把握逮捕条件，对有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，除刑诉法第七十九条第二、三款规定的情形外，应当严格审查是否具备社会危险性条件。公安机关侦查刑事案件，应当收集、固定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性的证据。”

“公安机关提请逮捕犯罪嫌疑人的，应当同时移送证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的证据。对于证明犯罪事实的证据能够证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的，应当在提请批准逮捕书中专门予以说明。对于证明犯罪事实的证据不能证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的，应当收集、固定犯罪嫌疑人具备社会危险性条件的证据，并在提请逮捕时随卷移送。”

虽然轻罪案件是适用“少捕慎诉慎押”刑事政策得到重点，但是并非所有的轻罪案件一概不捕。此类案件证明犯罪事实的证据就不能证明犯罪嫌疑人具有社会危险性。因此，需要收集并移送独立的具有社会危险性的证据。

（二）检察机关应注意制定逮捕和起诉证据标准并以此引导侦查

检察引导侦查符合以审判为中心刑事诉讼制度改革要求。降低逮捕率和诉前羁押率，应当从降低提捕率入手，为此，在逮捕和起诉的证据标准上，侦查机关应当与检察机关保持一致。

建议检察机关与公安机关共同制定“证据指引”，对定罪证据的规格和条件作出规定。

做好该项工作可以减少个案中的“提前介入”，也可以减少退回补充侦查的机会，从而降低“案-件比”。

对于对犯罪事实的证明不能证明社会危险性的案件，如果公安机关没有移送独立的“社会危险性”证据，那么检察机关应作出不逮捕决定。以此倒逼侦查机关收集该类证据。

（三）人民法院应加强对控辩双方提交的“犯罪情节”证据的审查判断

随着轻罪案件比例的上升，“犯罪情节”问题将成为诉与不诉的审查重点。

对于犯罪情节较轻，依法可能判处免刑的案件，法院在审查后可以建议检察机关撤回起诉并作不起诉处理。对检察机关撤回起诉的案件，绩效考评不宜作负向评价，如此方可保障检察官客观义务的履行。

在庭审过程中，法官应有意识引导控辩双方围绕犯罪情节问题举证和质证。这不仅是诉与不诉问题，还涉及缓刑的适用。

对于检察机关虽然提出实刑量刑建议，但是经审理符合缓刑适用条件的，仍可适用缓刑。

（四）辩护方应善于运用证据展开辩护

运用证据作不捕、不诉辩护首先需要辩护人手中掌握一定的有利于犯罪嫌疑人的证据。

这些证据既可能是被追诉人有固定职业、固定收入和固定住址的证据，也可能是一贯表现良好，无犯罪前科的证据，包括社会调查报告，还可能是认罪认罚、积极退赃退赔并取得被害人谅解的证据。

以前此类证据在案件实体问题的辩护中不被重视，意义不是很大。

但是，在“少捕慎诉慎押”语境下，此类证据应引起辩护人的重视，在审查逮捕和羁押必要性审查中将发挥重要作用。

辩护律师应更加重视品格证据的收集和在证明中作用的发挥，因为品格证据大多属于证明“社会危险性”的证据。例如，一个人的身份、职业状况和一贯表现，尤其是所做的有益于国家和社会公共利益的义举善举等。

（五）辩护方运用证据进行不捕不诉的程序性辩护

一是非法证据排除规则的运用。

如果被追诉人及其辩护人发现有罪指控的证据是以暴力、严重威胁等酷刑手段取得的，可以提出“排非”申请。当有些证据被排除后，因定罪证据不足，被追诉人可能会被不予批准逮捕或者不予起诉。在申请“排非”中辩护方还应注意审查录音录像资料是否录制完整或者随案移送。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称“解释”）第74条规定：

“依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送，导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除;导致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据。”

二是运用意见证据规则申请排除某些证人证言。

“解释”第88条第2款规定：

“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”

如果发现证人证言系推测性、评论性和推断性的，那么辩护方可以提出排除申请，建议不作为诉讼证据使用。由此可能导致证据不足而对被追诉人不捕不诉。

三是根据口供补强规则，仅有被追诉人供述，没有其他证据的不应认定其有罪和处以刑罚。

根据2018年刑事诉讼法第55条之规定：

“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”

在认罪认罚从宽制度实施的背景下，口供的证明力必然增强，但是仍应注意审查是否有独立来源的基础事实予以佐证。

同时对全案证据的审查应注意是否达到法定的证明标准，即“事实清楚、证据确实充分，排除一切合理怀疑。”如果达不到，辩护方可以提出本案属于“疑罪”的辩护意见，按照“疑罪从无”原则申请不捕不诉。

来源丨司法兰亭会、悄悄法律人公众号