时间：2022-12-15 10:23:59来源：法律常识
按语：
山口厚《刑法总论（第3版）》：凡是能避免动用刑罚的，就应尽量避免。因此，只有在其他保护手段不足以保护法益之时，才可以动用刑罚（称之为“刑法的补充性”）。
案件事实：
被告人某甲与被害人某乙系男女朋友关系，一日，因琐事二人发生争吵。第二天，某乙发现某甲动过自己的手机，某甲告知已将某乙银行存款转到某甲的账户内；同时，某甲离开某乙住处时，顺带着拿走戒指、项链、手机以及若干现金。后，某甲私自处置上述财物，取得价款。同日，待某甲离开后，某乙报警，某甲被抓获。
问题：
（1）分手时，一方转走对方存款，算不算盗窃？
（2）分手时，一方拿走对方首饰、手机等财物，算不算盗窃？
原一审法院：
某甲转走某乙银行存款，是因为吵架，双方谈到分手，某甲认为自己花钱较多，不想吃亏，于是，乘着同居时知道对方银行账户密码，就把钱转走。当时，某乙追问，某甲没有隐瞒，告诉某乙转钱事实。恋爱期间，双方相互为对方买过东西，某甲认为拿走的东西都是自己买的，都是自己的财物。因此，原一审法院认为，某甲主观上没有非法占有他人财物的目的，客观上也不符合盗窃罪秘密窃取的特征，不构成盗窃罪。
市检察院抗诉认为：
男女朋友闹分手，取回赠与给对方的钱、财，应当通过合法手段，不能通过非法手段取回。某甲把钱转走后，才告诉某乙，某乙知道后马上报警，被害人是不知情的，且未经其同意。某甲在某乙不知情、不同意的情况擅自转走他人存款，主观上明显具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了秘密窃取的行为，因此，应当认定盗窃罪。
辩护人的辩护意见：
某甲不构成盗窃罪。
双方因为分手发生财产纠纷，属于民事纠纷，某甲的行为不符合盗窃罪的构成要件，无任何社会危害性。恋爱期间，相互之间知道对方账户密码，彼此默认对方有权动用自己的银行存款。因此，某甲主观上没有非法占有某乙财物的目的，客观上也没有实施秘密窃取的行为。
再审与原审查明事实一致。另查明，双方达成和解协议。
法院再审裁判：
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；......
本案是男女恋爱不成发生的财产纠纷。某甲转走某乙的钱，是基于自己认为在恋爱中付出较多，分手时不想吃亏，拿回自己的钱和东西。二人彼此知道对方手机密码和银行账户密码，某乙用过某甲的手机买过东西，所以，二人默许了对方动用自己的银行账户资金。某甲把钱转走后，没有隐瞒，告诉过某乙。此外，二人属于恋爱关系，关于财物问题双方已经和解并达成协议，解决了纠纷。
因此，某甲主观上没有刑法意义上非法占有他人财物的目的，客观上不具有盗窃罪秘密窃取的特征。认定盗窃罪，则属于客观归罪。因此，法院认定某甲不构成盗窃罪。
核心争议点：
（1）行为人主观上是否具有刑法意义上非法占有他人财物的目的？
（2）认定行为人盗窃罪，是否属于客观归罪？
（3）本案有没有违法性阻却事由？
（4）本案有没有责任阻却事由？
“诉讼院”的点评：
（一）认定被告的行为是否构成犯罪的路径以及刑事辩护
1.被告人的行为，须符合“犯罪构成要件”。
罪刑法定原则，只允许处罚法律规定的犯罪行为与犯罪类型；不符合构成要件的行为，不能成立犯罪。
2.要认定犯罪，符合“犯罪构成要件”的行为，必须是违法的，违反了刑事法律规定。
例外情形：违法性阻却事由，是指排除符合构成要件的行为违法性的事由。刑事法律规定了犯罪类型，虽然行为已符合构成要件，原本应认定违法性，但是，如果行为人具有违法性阻却事由，就不能再认定其违法性。
3.要认定犯罪，符合“犯罪构成要件”且违反刑事法律规定的行为，必须是由具备责任能力的人实施，行为人存在“非难可能性”。
例外情形：责任阻却事由，即阻碍刑事责任成立的事由。虽然行为符合犯罪构成要件，违反刑事法律规定，但是，如果行为人具有责任阻却事由，便不能认定犯罪，只能作无罪处理，不能受到谴责。
（二）关于“客观归罪”
盗窃罪的法律特征：以非法占有为目的，秘密窃取公私财物。
市检察院的抗诉意见，是典型的“客观归罪”。
市检察院抗诉认为，本案应当认定盗窃罪，主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了秘密窃取的行为：
（1）以非法占有为目的：行为人有占有受害人财物的目的，采用的是违法手段；
（2）秘密窃取公私财物：被害人不知情、不同意，行为人“偷偷地”拿手机转走钱、拿走财物。事后，受害人知道后即报警。
市检察院论证了被告人的行为符合犯罪构成，强调了犯罪构成的该当性，但是，没有注意到“违法性”、“非难可能性”，因此，犯了“客观归罪”的错误。
（三）本“诉讼院”认为，本案存在“违法性阻却事由”：被害人的同意。
被害人的同意：某甲想要拿某乙的手机转走银行存款，首先，必须要有手机密码，把手机解锁，才能进行下一步操作；其次，必须有某乙的转账或者支付密码，才能进行转账。某乙告知过某甲手机密码和银行密码，实际上，就默许某甲动用自己的银行账户资金。事实上，某乙就用过某甲的手机完成支付，用的就是某甲的账户资金。
本“诉讼院”认为，法院没有认定某甲有“非法占有他人财物的目的”，正是基于“被害人的同意”。在恋爱期间，某乙默许某甲动用自己的银行账户资金，某甲利用了这种默许，虽然是在某乙不知情、不同意的情况下，转走了某乙的钱，但是，这种行为，违反的是民事法律规定，没有违反刑事法律规定，不属于犯罪行为。因此，法院特意指出，某甲主观上不具有“刑法意义上”非法占有他人财物的目的”，强调的是没有刑事违法性。
（四）本“诉讼院”认为，某甲不具备“非难可能性”，没必要动用刑事制裁手段惩罚某甲。
1.从行为人的“非难可能性”来看，从社会危害性来看：双方是男女朋友，身份特殊，基于分手引起的财物纠纷，某甲没有通过合法手段主张返还，而是直接动手取回，但是，某甲不会动手拿其他行为人的财物，对某甲采用施以刑罚，起不到特殊预防、一般预防的作用，不能抑制、防止将来的犯罪，所以，没必要动用刑事制裁手段惩罚某甲。
2.从受害人的救济来看，完全可以通过协商或者民事诉讼等手段足以保护某乙的权益，没有必要动用刑事手段保护。事实上，双方也是通过和解，双方协商一致达成协议解决纠纷。
恋爱期间，男女双方“你侬我侬”，愿意共享财富，默许对方动用自己账户资金，应该由双方自行处理。无法解决而形成纠纷，国家最多用民事诉讼方式予以干预，保护当事人的合法权益，而没有必要追究行为人的刑事责任，动用刑事手段。
启示
山口厚《刑法总论（第3版）》：由此可见，刑法的目的虽在于保护法益，但作为保护法益的手段，则并非只有科处刑罚。在针对侵害行为或者违反行为所能采取的法律制裁中，科处刑罚这种保护或者应对手段，无疑是最为严峻的手段，对犯罪人科处刑罚的意图就在于，给予犯罪人以重大恶害。正因为如此，科处刑罚本身绝非我们之所愿。在此意义上，可以说，凡是能避免动用刑罚的，就应尽量避免。因此，只有在其他保护手段不足以保护法益之时，才可以动用刑罚（称之为“刑法的补充性”）。因此，刑法的保护领域也就是犯罪化的领域，并非所有的法益侵害都被包括在内，而必然是片断性的（这被称为刑法的片断性）。
【注释：《刑法总论（第3版）》，[日本]山口厚著，付立庆译，中国人民大学出版社，2018年1月第1版，第5页】
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作者：杨仙林
浙江泽大律师事务所 执业律师
台州、绍兴、黄山仲裁委员会仲裁员
杭州法律援助(刑事)案件质量评估专家
杭州市上城区劳动人事争议仲裁院兼职仲裁员
荣立三等功 二次
擅长建设工程合同纠纷、疑难民商事诉讼、上诉代理、再审申请、提请检察院民事监督、刑民交叉案件等法律事务
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